Botswana — Fiscal General contra Dow, Tribunal de Apelaciones, 1994 (6) BCLR 1 (locus standi)

Acceso a la justicia De pie

Fiscal General contra Dow
Tribunal de Apelación, Botswana, 3 de julio de 1992

Amissah JP
Esta apelación es presentada por el Fiscal General contra la sentencia dictada por Horwitz AJ a favor de Unity Dow en su afirmación de que sus derechos constitucionales habían sido infringidos por ciertas disposiciones específicas de la Ley de ciudadanía de 1984.

Los hechos del caso que dieron origen a la demanda del demandado fueron bien resumidos por el docto juez a quo, y por conveniencia y con las debidas disculpas repetiré ese resumen. Como él dijo:
El solicitante Unity Dow es ciudadano de Botswana y nació en Botswana de padres que son miembros de una de las tribus indígenas de Botswana. Está casada con Peter Nathan Dow, quien, aunque reside en Botswana desde hace casi 14 años, no es ciudadano de Botswana sino de los Estados Unidos de América.
Antes de casarse el 7 de marzo de 1984, les nació un niño el 29 de octubre de 1979 llamado Cheshe Maitumelo Dow y después del matrimonio nacieron dos hijos más, Tumisang Tad Dow, nacido el 26 de marzo de 1985 y Natasha Selemo Dow, nacida el 26 de noviembre de 1987.
Afirma además en su declaración jurada de fundación que “mi familia y yo hemos establecido nuestro hogar en Raserura Ward en Mochudi y todos los niños consideran ese lugar y ningún otro como su hogar.
Según las leyes vigentes antes de la Ley de ciudadanía de 1984, la hija nacida antes del matrimonio es ciudadana de Botswana y, por tanto, motswana, mientras que según la Ley de ciudadanía de 1984 los hijos nacidos durante el matrimonio no son ciudadanos de Botswana ( aunque sean hijos de los mismos padres), y por tanto son extranjeros en su tierra natal.

La demandada afirmó que las disposiciones de la Ley de Ciudadanía de 1984 que negaban la ciudadanía a sus dos hijos menores eran los artículos 4 y 5. Esos artículos decían lo siguiente:
4(1) Una persona nacida en Botswana será ciudadana de Botswana por nacimiento y ascendencia si, en el momento de su nacimiento:- (a) su padre era ciudadano de Botswana; o b) en el caso de una persona nacida fuera del matrimonio, su madre era ciudadana de Botswana. (2) Una persona nacida antes del comienzo de esta Ley no será ciudadano en virtud de esta sección a menos que fuera ciudadano en el momento de dicho comienzo.
5(1) Una persona nacida fuera de Botswana será ciudadana de Botswana por descendencia si, en el momento de su nacimiento: (a) su padre era ciudadano de Botswana; b) en el caso de una persona nacida fuera del matrimonio, su madre era ciudadana de Botswana. (2) Una persona nacida antes del comienzo de esta Ley no será ciudadano en virtud de esta sección a menos que fuera ciudadano en el momento de dicho comienzo.

Debo añadir que el caso de la demandada ante el tribunal a quo también abarcaba el trato discriminatorio que, según ella, la Ley daba a los hombres extranjeros casados con mujeres de Botswana, por un lado, y a las mujeres extranjeras casadas con hombres de Botswana, por el otro. El artículo de la Ley de Ciudadanía de 1984 que, según el demandado, perpetró esta distinción fue el artículo 15. Pero como la sentencia del tribunal a quo no se refirió a ese aspecto del caso en su determinación de la injusticia sufrida por el demandado de la Ley de ciudadanía, me abstendré de profundizar en ese aspecto del caso.

El caso que la demandada intentó establecer y que fue aceptado por el Tribunal a quo quedó plasmado en los párrafos 13 a 15 y en los párrafos 18, 19, 21 y 22 de su declaración jurada fundacional. Leen lo siguiente:
13. El artículo 4(1) de la Ley de ciudadanía me impide, por ser mujer, transmitir la ciudadanía a mis dos hijos, Tumisang y Natasha.
14. Estoy excluido por el efecto discriminatorio de dicha ley en el sentido de que mis dichos hijos son extranjeros en mi tierra y en su nacimiento y, por lo tanto, disfrutan de derechos y protecciones legales limitados.
15. Realmente creo que el efecto discriminatorio de dichos artículos (4 y 5 supra) viola el artículo 3(a) de la Constitución de la República de Botswana.
18. Deseo recibir la misma protección de la ley que un ciudadano varón de Botswana y, en este sentido, deseo que a mis hijos se les conceda la ciudadanía de Botswana...
19. Como se indicó anteriormente, verdaderamente creo y declaro que las disposiciones del artículo 3 de la Constitución han sido contravenidas en relación conmigo mismo.
21. Como ciudadano de la República de Botswana, la Constitución me garantiza inmunidad contra la expulsión de Botswana y creo verdaderamente que dicha inmunidad se ve interferida y limitada por las implicaciones prácticas de las secciones 4, 5 y 13 de dicha ciudadanía. Acto.
22. Creo verdaderamente que se han contravenido las disposiciones de la Constitución en relación conmigo mismo.

Los artículos de la Constitución de la República que el demandado invocó en ayuda a este respecto, por lo tanto, son los artículos 3 y 14. El artículo 3 es el que trata de los derechos y libertades fundamentales del individuo. El artículo 14 trata de la protección de la libertad de circulación. Tendré ocasión de recitarlos y referirme a ellos con cierto detalle en el curso de esta sentencia.

Después de escuchar al demandado, luego al demandante en el caso, y al Procurador General en oposición, el juez a quo falló a favor del primero. Las partes relevantes de su sentencia son las siguientes:
Por lo tanto, considero que el artículo 4 [de la Ley de ciudadanía] tiene un efecto discriminatorio sobre las mujeres en el sentido de que, como cuestión de política,
(i) Puede obligarlas a vivir y tener hijos fuera del matrimonio.
ii) Dado que sus hijos sólo tienen derecho a permanecer en Botswana si están en posesión de un permiso de residencia y dado que no se les conceden permisos por derecho propio, su derecho a permanecer en Botswana depende de que formen parte de su padre. s permiso de residencia.
(iii) Los permisos de residencia se conceden por no más de dos años seguidos, y si el permiso del marido de la solicitante no fuera renovado, tanto él como sus hijos menores estarían obligados a abandonar Botswana.
(iv) Además, la solicitante es corresponsable con su marido de la educación de sus hijos. Los ciudadanos de Botswana califican para recibir asistencia financiera en forma de becas para cubrir los costos de la educación universitaria. Este es un beneficio que no está disponible para quienes no son ciudadanos. En consecuencia, la demandante se ve perjudicada económicamente por el hecho de que sus hijos no son ciudadanos de Botswana.
(v) Dado que los niños estarían obligados a viajar con el pasaporte de su padre, la solicitante no tendrá derecho a regresar a Botswana con sus hijos en ausencia de su padre.

Lo que he expuesto detalladamente puede impedir que las mujeres de Botswana se casen con el hombre que aman. No es respuesta decir que existen leyes que prohíben casarse con parientes consanguíneos cercanos; esa es una exclusión razonable... Me parece que el efecto de la sección 4 es castigar a una ciudadana por casarse con un hombre no ciudadano. Por ello se encuentra en la posición desfavorable en la que se encuentra frente a sus hijos y su país. El hecho de que, según la Ley de ciudadanía, un niño nacido de un matrimonio entre una mujer ciudadana y un hombre no ciudadano siga la ciudadanía del padre [puede] no tener de hecho ese resultado. Depende de la ley del país extranjero. El resultado puede ser que el niño se convierta en apátrida a menos que sus padres emigren. Si se ven obligados a emigrar, pueden producirse las desafortunadas consecuencias que he expuesto anteriormente en esta sentencia. Por tanto, llego a la conclusión de que la solicitud prospera. También he llegado a la conclusión de que el artículo 5 de la ley debe correr la misma suerte que el artículo 4.

El recurrente ha recurrido esta decisión por varios motivos. Se queja de que el Tribunal a quo se equivocó al considerar que la demandante había demostrado suficientemente que cualquiera de las disposiciones de los artículos 3 a 16 (inclusive) de la Constitución había sido, estaba siendo o era probable que fuera contravenida en relación con ella por motivos de las disposiciones de los artículos 4 o 5 de la Ley de ciudadanía a fin de conferirle locus standi para solicitar reparación ante el Tribunal Superior de conformidad con el artículo 18 de la Constitución. Después de sostener que las disposiciones de la Constitución deberían recibir una “interpretación generosa”, el Tribunal a quo se equivocó al no dar ningún efecto adecuado a otros principios de interpretación, en particular, el principio de que una ley de la Asamblea Nacional debe se presume que es infra vires la Constitución: el principio de que una ley o instrumento, incluida la Constitución, debe interpretarse en su conjunto; y con respecto al artículo 15 (3) de la Constitución, el principio de “inclusio unius exclusio alterius”, a cuyo efecto se da efecto en el artículo 33 de la Ley de Interpretación. El Tribunal a quo también se equivocó, ya que en lugar de sostener que la palabra “sexo” había sido omitida intencionalmente en el artículo 15 (3) de la Constitución para dar cabida, sin perjuicio de los derechos fundamentales protegidos por el artículo 3 de la misma, a la estructura patrilineal de la sociedad de Botswana, en términos del derecho consuetudinario, el derecho consuetudinario y el derecho escrito, sostuvo que el artículo 15 (3) de la Constitución simplemente enumeraba ejemplos de diferentes motivos de discriminación y debía interpretarse en el sentido de que incluía la discriminación por motivos de “sexo”, y que los artículos 4 y/o 5 de la Ley de Ciudadanía negaban a la demandada por razón de sexo sus derechos conforme a la Constitución. Los derechos mencionados en los fundamentos de la apelación del apelante son los del demandado: su derecho a la libertad y/o su derecho a la protección de la ley en virtud del artículo 3 de la Constitución, su derecho a la libertad de circulación y a la inmunidad de expulsión. de Botswana en virtud del artículo 14 de la Constitución, y su protección contra la sujeción a castigos o tratos degradantes en virtud del artículo 7 de la Constitución. Según la denuncia, ni el artículo 4 ni el artículo 5 negaron al demandado ninguno de los derechos y protecciones mencionados. Además, prosigue la denuncia, el Tribunal a quo, al haber ampliado la definición de discriminación en el artículo 15 (3) de la Constitución, también se equivocó al no considerar ni aplicar las limitaciones a los derechos y libertades protegidos por el artículo 15 de la Constitución. que están contenidos en la subsección 4 (c) (la ley de ciudadanía es una rama del derecho personal), la subsección (4) (e) y la subsección (9) (en la medida en que la Ley de Ciudadanía re- promulga leyes anteriores), o para hacer caso omiso de la naturaleza especial de la legislación sobre ciudadanía, y el hecho de que la ciudadanía no era un derecho protegido bajo el Capítulo II de la Constitución, ni se creaba o protegía allí ningún derecho a “transmitir la ciudadanía”. Finalmente, afirmaba la denuncia, el Tribunal a quo se equivocó al sostener que los artículos 4 y 5 de la Ley de Ciudadanía tenían efectos discriminatorios o contravenían el artículo 15 de la Constitución.

Se nos presentaron argumentos sobre la mayoría de los motivos expuestos anteriormente, pero reorganizados para seguir un formato algo diferente. Aparte del punto de locus standi, la cuestión básica era si, tras una interpretación adecuada del Capítulo II de la Constitución, el Capítulo sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo, especialmente los artículos 3, 14, 15 y 18, el derecho constitucional que el demandado que en realidad no habían sido infringidos con respecto a ella por las secciones 4 o 5 de la Ley de Ciudadanía de 1984. Las otras presentaciones se formularon como argumento en torno a ese tema central.
Se recordará de su declaración jurada fundacional que se ha citado anteriormente que la demandada se quejó ante el tribunal inferior de que el artículo 4(1) de la Ley de Ciudadanía la perjudicaba por ser mujer al transmitir la ciudadanía a sus dos hijos Tumisang y Natasha; que la ley en cuestión tenía un efecto discriminatorio en el sentido de que sus hijos nombrados eran extranjeros en su propia tierra y en la tierra de su nacimiento y, por lo tanto, disfrutaban de derechos y protecciones legales limitados en ella; que creía que el efecto discriminatorio de determinados artículos de la Ley de ciudadanía violaba el artículo 3 a) de la Constitución; y que creía que se habían infringido las disposiciones del artículo 3 de la Constitución en relación con ella misma.

Nos enfrentamos aquí a algunas cuestiones difíciles de interpretación constitucional. Pero nuestros problemas se ven aliviados hasta cierto punto por el hecho de que no todos los asuntos que consideramos estaban en disputa entre las partes: ninguna de ellas sostuvo que la Constitución debía interpretarse de manera estrecha o restrictiva. Ambas partes coincidieron en que había que adoptar un enfoque generoso en la interpretación constitucional. Ambas partes también acordaron que el artículo 3 de la Constitución era un artículo sustantivo que confiría derechos al individuo. Esto, en mi opinión, puso fin a cualquier discusión sobre si la sección era un preámbulo o no. También, en mi opinión, socava totalmente cualquier juicio basado en la premisa de que la sección 3 es sólo un preámbulo. Los artículos de la Constitución que surgieron para su construcción también fueron, más o menos, acordados.

Con respecto al enfoque de la interpretación de la Constitución, el letrado del recurrente llamó además nuestra atención sobre la Ley de Interpretación de 1984 (Cap. 01:01) que en el artículo 26 dispone que:
Cada promulgación se considerará reparadora y para el bien público y recibirá una interpretación justa y liberal que mejor logre su objetivo de acuerdo con su verdadera intención y espíritu.

Luego afirmó que, según el artículo 2 de la Ley, cada disposición de la Ley se aplicaba a todas las leyes, ya sea que se hubieran realizado antes, durante o después de su entrada en vigor, incluida la Constitución. Por lo tanto, afirmó que este artículo debe ser el que debe aplicarse al presente caso. Acepto que las disposiciones de la Ley de Interpretación se aplican a la interpretación de la Constitución. La sección citada, sin embargo, no es inconsistente con considerar la Constitución como una ley especial que en muchos aspectos difiere de la legislación ordinaria diseñada, por ejemplo, para establecer alguna utilidad pública o remediar algún defecto identificado en el cuerpo político.

Una constitución escrita es la legislación o pacto que establece el propio estado. Pinta a grandes rasgos sobre un gran lienzo las instituciones de ese Estado; asignar poderes, definir las relaciones entre tales instituciones y entre las instituciones y las personas dentro de la jurisdicción del Estado, y entre las personas mismas. Una constitución a menudo prevé la protección de los derechos y libertades de las personas, derechos y libertades que, por tanto, deben ser respetados en todas las acciones estatales posteriores. La existencia y los poderes de las instituciones del Estado, por tanto, dependen de sus términos. Los derechos y libertades que otorga también dependen de él. Ninguna institución puede pretender estar por encima de la constitución; ninguna persona puede hacer tal reclamo. La constitución contiene no sólo el diseño y disposición de los poderes del Estado que se está estableciendo sino que encarna las esperanzas y aspiraciones del pueblo. Es un documento de inmensas dimensiones, que refleja la visión del futuro de los pueblos. Quienes redactan una constitución no tienen la intención de que sea modificada con tanta frecuencia como otras leyes; de hecho, no es inusual que las disposiciones de la constitución sean modificables sólo mediante procedimientos especiales que imponen formas más difíciles y mayorías más amplias de los miembros de la legislatura. Por naturaleza y definición, incluso cuando se utilizan prescripciones ordinarias de construcción legal, es imposible considerar una constitución de esta naturaleza en pie de igualdad con cualquier otra legislación aprobada por una legislatura que a su vez está establecida, con poderes circunscritos, por la constitución. El objetivo que pretende alcanzar evoluciona con el desarrollo y las aspiraciones de su gente. En términos de la Ley de Interpretación, el objetivo correctivo es trazar un futuro para el pueblo; una interpretación liberal de ese objetivo pone de relieve consideraciones que no pueden aplicarse a la legislación ordinaria diseñada para adaptarse a una situación específica. Como dijo Lord Wright al abordar el caso australiano James v Commonwealth of Australia (1936) AC 578 en la página 614:
Es cierto que una Constitución no debe interpretarse en un sentido estrecho y pedante. Las palabras utilizadas son necesariamente generales, y su significado pleno y verdadero a menudo sólo pueden apreciarse cuando se consideran, a medida que pasan los años, en relación con las vicisitudes de hecho que surgen de vez en cuando. No es que el significado de las palabras cambie, sino que las circunstancias cambiantes ilustran e iluminan todo el significado de ese significado.

Sin embargo, en esta Corte no estamos desprovistos de autoridad propia previa para guiarnos en nuestras deliberaciones sobre el significado de la Constitución de Botswana. El presente caso no nos presenta una primera oportunidad de explorar aguas desconocidas e interpretar la Constitución libre de toda autoridad judicial. Disponemos de alguna orientación procedente de pronunciamientos anteriores de esta Corte en cuanto al enfoque que debemos seguir en este asunto.

En Fiscal General contra Magi 1981 BLR 1 en la página 32, Kentridge JA dijo:
una constitución como la de Botswana, que incorpora los derechos fundamentales, debería, en la medida que lo permita su redacción, recibir una restricción amplia. Los derechos constitucionales conferidos sin limitación expresa no deberían reducirse interpretándoles restricciones implícitas, para alinearlos con el derecho consuetudinario.

En Petrus and Another v The State (1984) BLR 14, mi hermano, Aguda JA, tuvo la oportunidad de revisar el enfoque de los tribunales respecto de la construcción constitucional. En esa reseña, dijo en la página 34:
Alguna vez se pensó que no debería haber diferencia en el enfoque de la construcción constitucional con respecto a otras interpretaciones legales. Dado el sistema de gobierno británico y la estructura judicial británica, eso era comprensible, teniendo en cuenta que cualesquiera que sean las leyes que puedan tener la apariencia de una promulgación constitucional en Gran Bretaña, dichas leyes son, no obstante, meras leyes como cualquier otra y pueden modificarse o derogarse. por voluntad del Parlamento. Pero la situación cuando existe una Constitución escrita es diferente.

Aguda JA luego citó en apoyo de la opinión del juez Higgins en el Tribunal Superior de Australia en el caso Fiscal General de Nueva Gales del Sur contra Brewery Employees Union of New South Wales (1908) 6 CLR 469 en págs. 611-612, que:
…aunque interpretamos las palabras de la Constitución según los mismos principios de interpretación que aplicamos a cualquier ley ordinaria, estos mismos principios de interpretación nos obligan a tener en cuenta la naturaleza y el alcance de la ley que estamos interpretando –recordar que ¿Es una Constitución un mecanismo bajo el cual se dictan leyes y no una mera ley que declara lo que debe ser la ley?

También citó a Sir Udo Udoma de la Corte Suprema de Nigeria en Rain Rabin v The State (1981) 2 NCLR 293 ATP 326, donde ese erudito juez dijo:
…la Ley Suprema del País; que es un instrumento escrito y orgánico destinado a servir no sólo a la generación actual, sino también a varias generaciones aún por nacer... que la función de la Constitución es establecer un marco y principios de gobierno, amplios y generales en términos, destinados a aplicarse a las diferentes condiciones que debe implicar el desarrollo de nuestras diversas comunidades, siendo la nuestra una sociedad plural y dinámica, y por lo tanto, reglas más técnicas de interpretación de los estatutos son hasta cierto punto inadmisibles de manera que anulen los principios de gobierno consagrados en la Constitución.

Finalmente, citó al juez White de la Corte Suprema de los Estados Unidos en Dakota del Sur contra Carolina del Norte (1940) 192 US 268; 48 ED 448 en p 465, donde el docto juez dijo:
Considero que es una regla elemental de construcción constitucional que ninguna disposición de la Constitución debe separarse de todas las demás ni debe considerarse sola, sino que todas las disposiciones relativas a un tema en particular deben tenerse en cuenta y analizarse. lo interpretó de tal manera que llevara a cabo el gran propósito del instrumento.

Aguda JA concluye su reseña en el Caso Petrus diciendo:
... otro principio de interpretación bien conocido es que las excepciones contenidas en las constituciones normalmente deben tener una interpretación estricta y estrecha, en lugar de una interpretación amplia. Corey contra Knight (1957) Cal App 2d 671; 310 p 2d 673 en p 679.

Con tales pronunciamientos de nuestra propia Corte como guía, realmente no necesitamos buscar apoyo externo para las opiniones que expresamos. Pero sólo para mostrar que no estamos solos en el enfoque que hemos adoptado en este país hacia la interpretación constitucional, me refiero a dictamen similares de jueces de diversas jurisdicciones, como Wilberforce en el caso Minister of Home Affairs (Bermuda) y Another v Fisher and Another [ 1980) AC 319 al páginas 328 a 329; Dicksen CJ en el caso canadiense de R contra Big M Drug Mart Ltd (1985) 1 SCR 295 en la página 344 el caso de Namibia de Mwondingi contra Ministro de Defensa, Namibia 1991 (1) SA 851 (ejecución) en 8576 -858B; y los casos de Zimbabwe de Hewlett contra Ministro de Finanzas y otros 1982 (1) SA 490(c) en 495D-496E y Ministerio del Interior contra Bickle y otros 1984 (2) SA 439 según Georges CJ en página 447; Casos estadounidenses como Boyd v United States I 16 US 616 en 635 y Trop v Dunes 356 US 86.

En mi opinión, estas declaraciones de jueces eruditos que han tenido ocasión de abordar el problema de la interpretación constitucional captan el espíritu del documento que debían interpretar, y las encuentro apropiadas al considerar las disposiciones de la Constitución de Botswana que ahora se nos pide para interpretar. Las lecciones que enseñan son que la naturaleza misma de una constitución requiere que se adopte un enfoque amplio y generoso en la interpretación de sus disposiciones; que todas las disposiciones pertinentes relativas al tema de interpretación se consideren juntas en su conjunto para lograr el objetivo de la Constitución; y que cuando la constitución confiere derechos y libertades a las personas, las suspensiones de dichos derechos y libertades deben interpretarse de manera estrecha o estricta.

Ahora es necesario examinar las disposiciones constitucionales que dieron origen al litigio en este caso. La sección 3 establece que:
3. Considerando que en Botswana toda persona tiene los derechos y libertades fundamentales del individuo, es decir, el derecho, cualquiera que sea su raza, lugar de origen, opiniones políticas, color, credo o sexo, pero sujeto al respeto de la derechos y libertades de los demás y el interés público a todas y cada una de las siguientes libertades, a saber:
(a) la vida, la libertad, la seguridad de la persona y la protección de la ley;
b) libertad de conciencia, de expresión y de reunión y asociación; y
(c) protección de la privacidad de su hogar y otros bienes y contra la privación de bienes sin compensación, las disposiciones de este Capítulo tendrán efecto con el fin de brindar protección a aquellos derechos y libertades sujetos a las limitaciones de esa protección que estén contenidas en esas disposiciones, como limitaciones diseñadas para garantizar que el disfrute de dichos derechos y libertades por cualquier individuo no perjudique los derechos y libertades de otros o el interés público”.

La primera impresión que se desprende del considerando inicial es que el punto 3 es un preámbulo. Si así fuera, podrían derivarse consecuencias diferentes de las que se derivan de ser una disposición sustantiva que confiere derechos al individuo. En el artículo 272 de Bennion sobre interpretación legal, el efecto de un preámbulo se establece de la siguiente manera:
El preámbulo es un elemento facultativo en las leyes públicas generales, aunque obligatorio en las privadas. Aparece inmediatamente después del título largo y establece el motivo para aprobar la ley. Podrá incluir una relación del daño al que se dirige la ley. Cuando está presente, es, por tanto, una guía útil para la intención legislativa.

Obviamente, el artículo 3 no es un preámbulo de toda la Constitución. Un argumento de que se trata de un preámbulo, por lo tanto, tendría que limitar su efecto operativo como tal, si lo tuviera, al Capítulo II sobre la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales del Individuo. Si se tratara de un preámbulo, habría que tomarlo como guía de la intención de los redactores de la Constitución al promulgar las disposiciones de ese capítulo.

Sin embargo, una mirada cuidadosa a la sección muestra que no pretendía ser simplemente un preámbulo que indicara la intención legislativa de las disposiciones del capítulo 2. La evidencia interna de la estructura de la sección está en contra de tal interpretación. Aunque la sección comienza con "considerando", acepta que "toda persona en Botswana tiene derecho a los derechos y libertades fundamentales del individuo". . . cualquiera que sea su raza, lugar de origen, opiniones políticas, color, credo o sexo', y continúa promulgando positivamente que 'las disposiciones de este Capítulo tendrán efecto con el fin de brindar protección a esos derechos y libertades (es decir, la derechos y libertades enumerados en (a), (b) y (c) de la sección 3), sujeto a las limitaciones contenidas en esas disposiciones (es decir, las disposiciones de todo el Capítulo 2), siendo limitaciones diseñadas para garantizar que el disfrute de dichos derechos y libertades por cualquier individuo no perjudica los derechos y libertades de otros ni el interés público”. Esa parte del artículo 3, promulgada positivamente, por sí sola debería ser suficiente para refutar la sugerencia de que se trata de un mero preámbulo. Pero el artículo 18(1) de la Constitución, que se encuentra en el mismo Capítulo 2, deja la cuestión fuera de toda duda. Dispone que:
Sujeto a las disposiciones del inciso (5) de esta sección, si alguna persona alega que cualquiera de las disposiciones de las secciones 3 a 16 (inclusive) de esta Constitución ha sido, está siendo o es probable que sea contravenida en relación con ella, sin Sin perjuicio de cualquier otra acción con respecto al mismo asunto que esté legalmente disponible, esa persona puede solicitar reparación al Tribunal Superior.

Si un preámbulo no confiere ningún derecho sino que simplemente proporciona una ayuda para el descubrimiento de la intención legislativa, es imposible sostener otra cosa que la del artículo 18(1), está claro que la contravención del artículo 3 conduce a la ejecución mediante acciones legales.

Por la redacción del artículo 3, me parece que el artículo no es sólo una disposición sustantiva, sino que es la disposición clave o general del capítulo 2 bajo la cual deben incluirse todos los derechos y libertades protegidos en ese capítulo. Según este artículo, toda persona tiene los derechos y libertades fundamentales declarados. Esos derechos y libertades están sujetos a limitaciones sólo por dos motivos, es decir, en primer lugar, "limitaciones destinadas a garantizar que el disfrute de dichos derechos y libertades por cualquier individuo no perjudique los derechos y libertades de los demás". y, en segundo lugar, por motivos de "interés público". Esas limitaciones están previstas en las disposiciones del propio capítulo 2, que está constituido por los artículos 3 (pero efectivamente, 4) a 19, de la Constitución.

Se ha argumentado que incluso si el artículo 3 confiere derechos y libertades, ese artículo no menciona la discriminación y, por lo tanto, ese artículo no aborda la cuestión de la discriminación en absoluto. La discriminación sólo se menciona en el artículo 15 de la Constitución; Por lo tanto, es sólo esa sección la que debemos examinar en un caso que básicamente alega discriminación. Pero ese argumento supone que la sección 15 es una sección independiente que se encuentra sola en el capítulo 2 de la Constitución. Sólo si se considera que el artículo 15 es independiente, separado y distinto, y confiere nuevos derechos desconectados de los derechos y libertades establecidos en el artículo 3, se puede decir que el artículo 15 no tiene conexión con el artículo 3. intentado demostrar mediante el examen de la redacción utilizada en el apartado 3, esa suposición no puede ser correcta. La redacción es tal que el resto de las disposiciones del capítulo 2, salvo las que se refieren a las derogaciones de los poderes generales ejercitables en tiempos de guerra y emergencia en los artículos 17 y 18, y la interpretación del artículo 19 de la Constitución, deben leerse junto con la sección 3. Deben interpretarse como una ampliación o limitación de la sección 3, y deben interpretarse dentro del contexto de esa sección. Como se señaló anteriormente, la propia redacción del artículo 3 muestra claramente que cualquier exposición, elaboración o limitación que se encuentre en los artículos 4 a 19, debe ser una exposición, elaboración o limitación de los derechos y libertades fundamentales básicos conferidos por el artículo 3. El artículo 3 resume la suma total de los derechos y libertades de la persona consagrada en la Constitución en términos generales, que podrán ser ampliados en los apartados expositivos, elaborados y limitativos que siguen en el Capítulo. Se nos recuerda la lección de que todas las disposiciones de una constitución que tienen relación con una interpretación particular deben leerse juntas. Si ese es el caso, entonces el artículo 15 no puede tomarse aisladamente y requerir un tratamiento separado de las demás disposiciones pertinentes del capítulo 2, o incluso del resto de la Constitución.

Esta opinión se apoya en otras disposiciones del capítulo 2. Varios derechos y libertades tratados en la sección 3 no se mencionan específicamente en los términos expresos en que se tratan más adelante en las secciones siguientes del capítulo 2. .

Tomemos, por ejemplo, la sección 6 del capítulo 2, que detalla la protección contra la esclavitud, la servidumbre o el trabajo forzoso. La sección 3 no menciona específicamente las palabras "esclavitud", "servidumbre" o "trabajo forzoso". Pero claramente estas palabras pueden, y en la estructura de la Constitución deben, subsumirse bajo alguna expresión o término general en la sección 3. Esa sección confiere el derecho y la libertad a la "libertad" y la "seguridad de la persona". No se puede decir que una persona sometida a esclavitud o servidumbre o sometida a trabajos forzados disfrute del derecho a la libertad o la seguridad de su persona. La infracción del artículo 6 infringe automáticamente el artículo 3. Tomemos como ejemplo el artículo 7 del mismo capítulo 2, que brinda protección contra la tortura o tratos inhumanos o degradantes. La sección 3 no menciona específicamente "tortura", "trato inhumano" o "trato degradante". Pero el artículo 3(a) confiere el derecho a "la vida, la libertad, la seguridad de la persona y la protección de la ley". Sería extraño proponer el argumento de que a una persona que ha sido sometida a torturas o tratos inhumanos o degradantes sólo se le ha infringido su derecho conforme al artículo 7, pero que su derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad de la persona y a la protección de la ley permanece intacto porque la tortura y los tratos inhumanos o degradantes no se mencionan específicamente en la sección 3. Lo mismo se aplica a la sección 14 que trata de la libertad de circulación. Una vez más, la libertad de circulación no se menciona en la sección 3, aunque no se puede decir que la persona privada de dicha libertad disfrute de su "libertad" o "seguridad de la persona" que se mencionan en la sección 3.

La Constitución de los Estados Unidos no hace ninguna referencia específica a la discriminación como tal. Sin embargo, se ha considerado que varias leyes contravienen la Constitución por motivos de discriminación. Estos casos se han decidido sobre la base de la 14ª Enmienda de la Constitución aprobada en 1868, que prohíbe a cualquier estado "negar a cualquier persona dentro de su jurisdicción la igual protección de las leyes" (ver, por ejemplo, Reed v Reed 404 US 71 ; Craig v Boren, Governor of Oklahoma, et al 429 US 190; Abdiel Caba v Kazim Mohammend and Maria Mohammend 441 US 380) o en la igualmente amplia cláusula de debido proceso de la Quinta Enmienda aprobada en 1791 (por ejemplo, Frontiero v Richardson, Secretario de Defensa 411 US 677; Weinberger, Secretario de Salud, Educación y Bienestar contra Wiesenfeld 420 US 636), o en ocasiones sobre ambas Enmiendas.

En Botswana, cuando la Constitución, en el artículo 3, establece que "toda persona... . . "tiene derecho a los derechos y libertades fundamentales del individuo", y cuenta entre estos derechos y libertades "la protección de la ley", ese hecho debe significar que, al disfrutar todos los derechos y libertades, la protección de la ley otorgada por la La Constitución debe ser igual protección. De hecho, el apelante estuvo generosamente de acuerdo en que se debería considerar que la disposición del artículo 3 confiere igual protección de la ley a las personas. Veo la sección 3 desde la misma perspectiva. Por lo tanto, el hecho de que la palabra "discriminación" no se mencione en el artículo 3 no significa que la discriminación, en el sentido de trato desigual, no esté prohibida en dicho artículo.

También concluyo de lo anterior que el hecho de que la discriminación no se mencione en la sección 3 no impide que la sección 3 sea la disposición clave o general que confiere derechos y libertades bajo la Constitución, en virtud de la cual y en relación con la cual las otras secciones del capítulo 2 simplemente ampliar, desarrollar o limitar esos derechos y libertades. Por lo tanto, en mi opinión, el artículo 15, que menciona y trata específicamente la discriminación, no confiere un derecho independiente por sí solo.

Se puede esgrimir otro posible argumento contra el artículo 3 como artículo de la Constitución que confiere derechos y libertades: surge de la cuestión de si puede sostenerse seriamente la propuesta de que el artículo otorga el mismo derecho a todas las personas en Botswana. Cabría preguntarse a este respecto ¿qué pasa con los niños? ¿Tienen los mismos derechos y libertades que los adultos? ¿Qué pasa con los extraterrestres? ¿Pueden reclamar los mismos derechos y libertades que los ciudadanos? La respuesta a ambas preguntas es que, aunque se encuentre bajo la jurisdicción del Estado de Botswana, sí. Pero con sujeción a cualesquiera derogaciones o limitaciones que con respecto a ellos puedan haber sido impuestas por disposiciones específicas de la Constitución. Con respecto a un niño, el artículo 5 que brinda protección contra la privación de libertad personal, por ejemplo, establece en el inciso 1(f) una excepción mediante restricciones impuestas a él "con el consentimiento de sus padres o tutores, para su educación o bienestar durante cualquier período que finalice a más tardar en la fecha en que cumpla dieciocho años de edad». El artículo 10(11)(b) impone una limitación al derecho de las personas menores de dieciocho años al libre acceso a los procedimientos ante los tribunales. Las calificaciones para el cargo de Presidente (artículo 33) imponen una edad mínima de treinta y cinco años para la capacidad para ser elegido Presidente, y un límite de edad mínima de veintiún años para la capacidad para ser elegido miembro del Parlamento. Todas estas son limitaciones a sus libertades según la Constitución.

Los derechos y libertades de los extranjeros, por otra parte, se ven restringidos, por ejemplo, por el artículo 14(3)(b), que permite imponer restricciones a la libertad de circulación de cualquier persona que no sea ciudadano de Botswana; y por el artículo 15(4)(b), que permite la discriminación "con respecto a personas que no son ciudadanos de Botswana".
Cuando se hacen otras derogaciones o limitaciones a los derechos y libertades generales conferidos por el artículo 3 de la Constitución, se hacen en los artículos 4 a 16 o mediante disposiciones específicas de la Constitución que son incompatibles con los derechos o libertades conferidos.

Si mi interpretación de los artículos 3 a 16 de la Constitución es correcta, y si el artículo 3 proporciona, como creo, un trato igual a todos, salvo en la medida en que otros artículos lo deroguen o lo limiten, la cuestión en este caso particular es si y cómo el artículo 15 deroga los derechos y libertades conferidos por el artículo 3(a), que exige igual protección de la ley a todas las personas, independientemente de su sexo.

El argumento defendido por el apelante a este respecto es, para decirlo sucintamente, que el artículo 15 es el artículo de la Constitución que trata de la discriminación; que, significativamente, mientras que el artículo 3 confiere derechos y libertades independientemente del sexo, la palabra "sexo" no se menciona entre las categorías identificadas en la definición de trato "discriminatorio" del artículo 15(3); que la omisión del sexo es intencional y se hace para permitir en Botswana una legislación que sea discriminatoria por motivos de sexo; que debe permitirse la discriminación por motivos de sexo en la sociedad de Botswana, ya que la sociedad es patrilineal y, por lo tanto, está orientada a los hombres. El recurrente acepta que la Ley de ciudadanía de 1984 es discriminatoria, pero fue formulada intencionalmente para preservar la orientación masculina de la sociedad; esa ley, aunque discriminatoria, en realidad no tenía la intención de serlo, siendo su objetivo real promover la orientación masculina de la sociedad y evitar la doble ciudadanía, siendo el medio para lograr estos fines hacer que la ciudadanía siga la descendencia del niño; y que incluso si el acto fuera como resultado discriminatorio, no era inconstitucional.

Antes de intentar responder a la pregunta de si alguno de los artículos de la Ley de Ciudadanía infringe los derechos y libertades conferidos por el artículo 3(a), como el demandado se ha quejado de que lo hacen, es necesario que uno o dos asuntos incidentales planteados en soporte del tema central descrito sea eliminado. El apelante afirmó que el Parlamento podía promulgar cualquier ley para la paz, el orden y el buen gobierno de Botswana, y que la Ley de ciudadanía era una ley basada en la ascendencia que era necesaria para garantizar que el imperativo de orientación masculina de la sociedad de Botswana y la necesidad para evitar la doble ciudadanía. No hay duda de que la Ley de ciudadanía es una ley del Parlamento. También acepto que se presume que una ley del Parlamento es intra vires la Constitución. Pero hay que añadir que esta presunción no es irrebatible. La facultad del Parlamento para legislar en los términos propuestos se encuentra en el artículo 86 de la Constitución. Es una disposición que, me atrevería a decir, se encuentra en las constituciones de todas las antiguas colonias y protectorados de Gran Bretaña, y que otorga a la legislatura la amplitud de poder para legislar sobre todos los asuntos necesarios para el adecuado gobierno de un país. En Gran Bretaña, el poder del Parlamento para legislar es ilimitado. El hecho fue lo que llevó a Philip Herbert, cuarto conde de Pembroke y Montgomery, en un discurso en Oxford el 11 de abril de 1648 a decir que: “Mi padre decía que un Parlamento podía hacer cualquier cosa menos convertir a un hombre en mujer, y a una mujer”. un hombre".

Pero como sabemos, cuando en el siglo XIX Kay LJ dio una interpretación matemática y propiedad del mismo sentimiento al decir en Metropolitan Railway Co v Fowler (1892) 1 OB 165 en 183, que "ni siquiera una ley del Parlamento puede establecer una propiedad absoluta sobre la tierra una servidumbre, como tampoco podría hacer que dos más dos sean cinco.' Scrutton LJ en Taff Vale Railway Co contra Cardiff Railway Co (1917) 1 Ch 199 en 317 respondió diciendo: "Respetuosamente no estoy de acuerdo con él y creo que 'a los efectos de la Ley' puede afectar ambos resultados legales". (Ver Megarry, una segunda miscelánea de derecho).

La afirmación de Scrutton LJ es correcta porque Gran Bretaña no vive bajo una constitución escrita; ninguna ley del Parlamento tiene primacía sobre otras y el Parlamento no puede legislar para obligar a los parlamentos futuros. Hablamos, por tanto, de la supremacía del Parlamento en Gran Bretaña. Lo que el Parlamento británico ha hecho o es capaz de hacer no es una guía segura para intentar entender una constitución escrita. La revolución estadounidense que inició la era de las constituciones escritas cambió todo eso. Con una constitución escrita, según la cual la existencia y los poderes de la legislatura dependen de la constitución, el poder de legislar está circunscrito por la constitución. Como lo expresa el artículo 86 de la Constitución de Botswana, el poder del parlamento "para elaborar leyes para la paz, el orden y el buen gobierno de Botswana" está "sujeto a las disposiciones de la Constitución". Por lo tanto, el Parlamento no puede legislar para eliminar o restringir los derechos y libertades fundamentales del individuo, a menos que se trate de un tema en el que la Constitución haya hecho una excepción al otorgarle al Parlamento poder para hacerlo, o que la propia Constitución haya sido debidamente modificada. En lugar de la supremacía del Parlamento, tenemos, en todo caso, la supremacía de la Constitución.

Como los poderes legislativos del Parlamento en Botswana están limitados por las disposiciones de la Constitución, donde la Constitución establece cuestiones sobre las cuales el Parlamento no puede legislar en forma ordinaria, como lo hace en el capítulo 2, por ejemplo, o garantiza al pueblo ciertos derechos y libertades, el Parlamento no tiene poder para legislar mediante sus procedimientos normales en contravención o derogación de estas prescripciones. Esta visión de una constitución es, por supuesto, contraria a la ley y la práctica de la Constitución británica bajo la cual se formulan los cánones normales de construcción de las leyes del Parlamento.

Se ha llamado nuestra atención sobre las costumbres y tradiciones patrilineales del pueblo de Botswana para mostrar, creo, que era apropiado que el Parlamento legislara para preservar o promover dichas costumbres y tradiciones. La costumbre y la tradición nunca han sido estáticas. Incluso entonces, siempre han cedido ante la legislación expresa. La costumbre y la tradición deben, a fortiori, y por lo que ya he dicho sobre la preeminencia de la Constitución, ceder ante la Constitución de Botswana. Una garantía constitucional no puede ser anulada por la costumbre. Por supuesto, la costumbre se interpretará, en la medida de lo posible, de conformidad con la Constitución. Pero cuando esto es imposible, es la costumbre y no la Constitución la que debe desaparecer.

A este respecto, se nos presentó para nuestra consideración un documento titulado Informe del Comité de Reforma Legislativa sobre: (i) Ley de Matrimonio (ii) Ley de Sucesiones (iii) Ley Electoral y (iv) Ley de Ciudadanía. Al parecer, el informe abarcaba las actividades del Comité de junio a diciembre de 1986 y fue presentado al Parlamento en marzo de 1989. Al parecer, el Comité había recorrido todo el país para averiguar la reacción del pueblo ante las leyes mencionadas. Se dijo que la autoridad para presentarnos el informe era la sección 24(1) de la Ley de Interpretación, que establece que:
24(1) Con el fin de determinar aquello para lo cual se hizo una ley para corregir y como ayuda para la construcción de la ley, un tribunal puede tener en cuenta cualquier libro de texto u otra obra de referencia, el informe de cualquier comisión de investigación sobre el estado de la ley, a cualquier memorando publicado por la autoridad en referencia a la promulgación o al proyecto de ley para la promulgación, a cualquier tratado, acuerdo o convención internacional relevante y a cualquier documento presentado ante la Asamblea Nacional en referencia a la promulgación o a su materia, pero no a los debates en la Asamblea.
El objetivo de presentarnos el informe era, presumiblemente, demostrar que la mayoría de las personas cuyas opiniones se recogieron querían o estaban de acuerdo con la diferenciación o discriminación establecida entre hombres y mujeres en virtud de la Ley de ciudadanía. Sin embargo, del propio informe se desprende que la expresión de la gente se hizo en forma de respuestas a preguntas. La forma en que se formularon estas preguntas no aparece en el informe. Tampoco conocemos las explicaciones dadas a la gente antes de que dieran las respuestas grabadas. En ninguna parte del informe se hace referencia al hecho de que, al menos, las disposiciones de la Ley de ciudadanía puedan verse afectadas por la Constitución. Por esta razón, el informe pierde gran parte de su valor como expresión del pueblo después de que se les han presentado todos los hechos y consideraciones relevantes.

Además, el informe es un documento elaborado algunos años después de que se aprobaran tanto la Constitución como la Ley de Ciudadanía. La Constitución se promulgó en 1966. La Ley se aprobó en 1984. Las actividades del Comité que dio lugar al informe tuvieron lugar en 1986, y el documento se presentó al Parlamento en 1989. Debo decir que, con la interpretación de las disposiciones de la Ley de ciudadanía Acto I no tengo dificultad alguna. Sus disposiciones son claras. La dificultad que tengo es con respecto a la Constitución que estamos tratando de desentrañar en este caso, no a la Ley de Ciudadanía. Habría obtenido algún valor del informe si las actividades del Comité que condujo a él hubieran sido antes, no después, se promulgó la Constitución. Entonces habría tenido alguna indicación de lo que el pueblo de Botswana pensaba que era la característica primordial de su sociedad que no debería ser alterada por ningún derecho o libertad a los individuos conferidos por la Constitución. Eso me habría ayudado en cierta medida, dejando de lado otros defectos por el momento, a la hora de determinar la intención de los redactores de la Constitución al promulgar el capítulo sobre derechos y libertades fundamentales. Pero ese no es el caso aquí. Incluso si, por lo tanto, el informe califica bajo la sección 24(1) bajo “cualquier documento presentado ante la asamblea nacional en referencia a la promulgación o a su tema”, no creo que ayude de ninguna manera a mis esfuerzos por interpretar la Constitución. , que es la cuestión que nos ocupa, o si las disposiciones de la Ley de ciudadanía, que para mí son bastante claras, infringen la Constitución.

Me parece que el argumento del apelante estuvo hasta cierto punto influenciado por la premisa de que la ciudadanía debe necesariamente seguir los sistemas consuetudinarios o tradicionales del pueblo. No creo que esta opinión se vea respaldada por el desarrollo de la legislación relativa a la ciudadanía. Botswana como república soberana data del 30 de septiembre de 1966. Anteriormente, las personas que se encontraban dentro del área territorial que ahora es Botswana adquirían su ciudadanía según las leyes británicas. La ley de ciudadanía en Gran Bretaña se rige ahora por la legislación. Pero el desarrollo del concepto de ciudadanía, como la mayoría de los demás conceptos políticos, se remonta a la antigua Grecia. Walker en The Oxford Companion to Law describe la ciudadanía como
El vínculo legal entre un individuo y un estado o comunidad política en particular bajo el cual el individuo recibe ciertos derechos, privilegios y protecciones a cambio de lealtad y deberes. El hecho de que un individuo tenga la ciudadanía de un estado en particular depende de su propio sistema legal y, debido a las diferencias entre los sistemas legales, algunos individuos pueden ser apátridas y otros tener ciudadanía de más de un estado.
En la antigua Atenas sólo una parte de la población era ciudadana; Se excluyeron los extranjeros residentes, las mujeres y los esclavos. De manera similar, los romanos inicialmente tenían un concepto restringido de ciudadanía, pero gradualmente lo ampliaron hasta el año 212 d. C. La Constitutio Antoniana de Caracalla otorgó la ciudadanía a la mayoría de los hombres libres del Imperio. El concepto quedó en suspenso en la Edad Media hasta que los habitantes de las ciudades se convirtieron en una tercera fuerza política, junto con los nobles y el clero. La ciudadanía era la relación con una ciudad que implicaba ciertas libertades. Las revoluciones americana y francesa dieron un nuevo significado a la ciudadanía, contrastándola con "sujeto", mientras que en el siglo XX el movimiento por los derechos de las mujeres amplió aún más el concepto.
En la práctica moderna, los derechos y deberes inherentes a la ciudadanía dependen de la ley municipal de cada estado.

El juez Gray de la Corte Suprema de Estados Unidos en Estados Unidos contra Wong Ark 169 US, 18 Sup Ct 456, 42 L Ed 890 (1898) vio el desarrollo de la ley sobre ciudadanía en los siguientes términos
II El principio fundamental del common law con respecto a la nacionalidad inglesa era el nacimiento dentro de la lealtad, también llamada "legalidad", "obediencia", "fe" o "poder" del Rey. El principio abarcaba a todas las personas nacidas bajo la lealtad del rey y sujetas a su protección. .
Por tanto, parece claramente que según la ley de Inglaterra durante los últimos tres siglos, comenzando antes de la colonización de este país y continuando hasta el día de hoy, los extranjeros, mientras residían en los dominios poseídos por la Corona de Inglaterra, estaban dentro de la lealtad, la obediencia, la fe o lealtad, la protección, el poder, la jurisdicción del soberano inglés; y por lo tanto, todo niño nacido en Inglaterra de padres extranjeros era un súbdito nato, a menos que fuera hijo de un embajador u otro agente diplomático de un estado extranjero, o de un enemigo extranjero que ocupara hostilmente el lugar donde nació el niño.
III La misma regla estuvo en vigor en todas las colonias inglesas de este continente hasta el momento de la Declaración de Independencia, y en los Estados Unidos después, y continuó prevaleciendo bajo la Constitución tal como se estableció originalmente.

Ésa debe haber sido también la posición con Botswana hasta la independencia. Todos los que nacían bajo la protección o jurisdicción del poder soberano se convertían en ciudadanos por nacimiento. Sin embargo, no se afirma que esto haya interferido con la orientación masculina de la sociedad consuetudinaria de Botswana.

El viejo clásico, Oppenheim on International Law volumen 1 (Paz) (8ed. 1955) da el aspecto de derecho internacional de la cuestión. En 645, hace la siguiente distinción:
La "nacionalidad" en el sentido de ciudadanía de un determinado Estado no debe confundirse con la "nacionalidad" en el sentido de pertenencia a una determinada nación en el sentido de raza. Así, según el derecho internacional, ingleses y escoceses, a pesar de su diferente nacionalidad en cuanto a raza, son todos de nacionalidad británica en cuanto a su ciudadanía. Además, aunque todos los polacos son de nacionalidad polaca en cuanto raza, durante muchas generaciones no hubo polacos en cuanto ciudadanía.

Con esto entiendo que la nacionalidad de Botswana en el sentido de la identidad del pueblo de Botswana, que al igual que los polacos sería una cuestión de ascendencia, no tiene por qué ser la misma que la nacionalidad de Botswana en el sentido de ciudadanía. Aunque es posible que la ciudadanía deba basarse por ley municipal en la descendencia o la tutela, no hay ninguna razón histórica para obligar a ningún estado a basar así sus leyes de ciudadanía, especialmente cuando hay algún obstáculo serio como una garantía constitucional en el camino. Incluso en Gran Bretaña, donde hasta la Ley de Tutela de 1973, todos los derechos parentales, incluida la tutela, correspondían al padre, a menos que el niño naciera fuera del matrimonio, la nacionalidad no se basaba en la descendencia o la tutela. Por lo tanto, no encuentro ningún nexo necesario que obligue a que la ciudadanía deba basarse en ideas tradicionales o consuetudinarias de descendencia o tutela. El concepto británico de ciudadanía, que en algún momento debió regir la situación en Botswana, comenzó con una cuestión de lealtad y se confirió sobre la base del nacimiento dentro de la jurisdicción territorial. En Constitutional History de Taswell-Langmead (11ed. 1960) de TFT Plucknett, en 678, la posición del extranjero, lo opuesto al ciudadano, se contrasta con la del ciudadano en estas palabras
A modo de conclusión podemos considerar la posición del extranjero que estrictamente no tenía libertades civiles. Hubo muchas razones para esto. A menudo era un comerciante decidido a realizar la peligrosa operación de sacar dinero del reino; a veces era usurero; podría ser un clérigo con desagradables bulas y provisiones de Roma; podría ser un enemigo; después de la Reforma, tanto su teología como su comercio podrían despertar antipatía.

Está claro que lo que el Estado de Gran Bretaña intentaba proteger no era la pureza de la ascendencia o la tutela, sino una serie de actividades perjudiciales que amenazaban aquellos que no estaban bajo la lealtad del soberano. Por supuesto, en los estados modernos, es la ley municipal la que determina la ciudadanía del individuo. El legislador puede elegir qué prescripción seguir. La base puede ser el nacimiento de padres que son ellos mismos ciudadanos independientemente de dónde nazca el niño, o puede ser el nacimiento dentro de la jurisdicción territorial, mientras que un tercer curso puede tener una combinación de ambos. Puede haber otras recetas. Todo es asunto de la legislatura estatal. Pero cualquier curso que adopte el derecho interno debe cumplir con dos requisitos previos: debe, en primer lugar, ajustarse a la constitución del Estado en cuestión y, en segundo lugar, debe ajustarse al derecho internacional. Como señala Oppenheim, en 643-4,
Si bien corresponde a cada Estado determinar conforme a su ley quiénes son nacionales, dicha ley debe ser reconocida por otros Estados sólo "en la medida en que sea compatible con las convenciones internacionales, la costumbre internacional y los principios del derecho generalmente reconocidos en materia de nacionalidad". '.

Como señala a modo de ejemplo, un Estado que impone su nacionalidad a extranjeros que residen por un breve período en su territorio o a personas residentes en el extranjero, no puede tener el privilegio así conferido aceptado por otros miembros de la comunidad internacional.
Puedo mencionar también de paso que el hecho de que diferentes estados sigan criterios diferentes al conferir la ciudadanía significa que cualquier cosa que Botswana establezca en sus leyes de ciudadanía puede no lograr el objetivo de eliminar la doble ciudadanía, si eso es realmente lo que se desea, porque cuando algunos estados confieren la ciudadanía por nacimiento a los padres, ya sea por línea masculina o femenina, y otros confieren ciudadanía por nacimiento dentro de un área territorial, se darán casos en que un niño nacido de ciudadanos del estado A, que sigue el principio de descendencia, dentro de la jurisdicción territorial de El estado B, que sigue el principio de área territorial, adquirirá inicialmente la ciudadanía de los estados A y B. Otras combinaciones entre los padres pueden producir resultados similares. En este mismo caso, la hija mayor del demandado, Cheshe, que adquirió la ciudadanía de Botswana al nacer porque sus padres no estaban casados en ese momento, también se convirtió, y presumiblemente todavía lo es, en ciudadana estadounidense por ascendencia. Dicho niño podrá continuar con esta doble ciudadanía por el resto de su vida. Pero aquellos estados que quieran evitar la doble nacionalidad exigirían que el niño opte por la ciudadanía con la que desea continuar al alcanzar la mayoría de edad. Por lo tanto, no me parece que el mecanismo para eliminar la doble ciudadanía resida en una legislación que discrimine entre el sexo de los padres.

En lo que respecta al presente caso, el requisito previo más importante que debe cumplir toda legislación es el de que la fórmula legislativa elegida no infrinja las disposiciones de la Constitución. No puede ser correcto que, debido a que la legislatura tiene derecho a establecer los principios de ciudadanía, al hacerlo deba ignorar las disposiciones de la Constitución bajo las cuales opera. Cuando el legislativo se enfrenta a la aprobación de una ley sobre ciudadanía, su único camino es adoptar una prescripción que cumpla con los imperativos de la Constitución, especialmente aquellos que confieren derechos fundamentales a los individuos en el Estado.

Con esas consideraciones en mente, paso ahora a abordar la cuestión central, a saber, si el artículo 15 de la Constitución permite la discriminación por motivos de sexo. Las disposiciones de la sección que por el momento son relevantes para esta cuestión son las subsecciones (1), (2), (3) y (4). Dicen lo siguiente:
15(1) Sujeto a las disposiciones de las subsecciones (4), (5) y (7) de esta sección, ninguna ley incluirá ninguna disposición que sea discriminatoria en sí misma o en sus efectos.
(2) Sujeto a las disposiciones de los incisos (6), (7) y (8) de esta sección, ninguna persona será tratada de manera discriminatoria por cualquier persona que actúe en virtud de cualquier ley escrita o en el desempeño de las funciones. de cualquier cargo público o de cualquier autoridad pública.
(3) En esta sección, la expresión "discriminatorio" significa otorgar un trato diferente a diferentes personas, atribuible total o principalmente a sus respectivas descripciones de raza, tribu, lugar de origen, opiniones políticas, color o credo, por el cual personas de una de esas descripciones son sujetos a discapacidades o restricciones a las que no están sujetas personas de otra descripción o se les conceden privilegios o ventajas que no se conceden a personas de otra descripción.
(4) La subsección (1) de esta sección no se aplicará a ninguna ley en la medida en que esa ley establezca lo siguiente:
a. para la apropiación de ingresos públicos u otros fondos públicos;
b. con respecto a personas que no sean ciudadanos de Botswana;
C. con respecto a adopción, matrimonio, divorcio, entierro, devolución de bienes en caso de muerte u otras cuestiones de derecho personal
d. para la aplicación en el caso de miembros de una determinada raza, comunidad o tribu del derecho consuetudinario con respecto a cualquier asunto, ya sea con exclusión de cualquier ley con respecto a ese asunto que sea aplicable en el caso de otras personas o no; o
mi. por el cual las personas de cualquier descripción mencionada en la subsección (3) de esta sección pueden estar sujetas a cualquier discapacidad o restricción o se les puede conceder cualquier privilegio o ventaja que, teniendo en cuenta su naturaleza y las circunstancias especiales relacionadas con estas personas o con personas de cualquier otra descripción similar, es razonablemente justificable en una sociedad democrática.

La subsección (1) exige que "ninguna ley establecerá disposiciones que sean discriminatorias en sí mismas o en sus efectos". La subsección (2) exige que "nadie será tratado de manera discriminatoria por cualquier persona que actúe en virtud de una ley escrita o en el desempeño de las funciones de cualquier cargo público o autoridad pública". La subsección (3) define luego lo que significa discriminatorio en esta sección. Es "ofrecer un trato diferente a diferentes personas, atribuible total o principalmente a sus respectivas descripciones de raza, tribu, lugar de origen, opiniones políticas, color o credo, mediante el cual personas de una descripción están sujetas a discapacidades o restricciones a las que personas de otra descripción tal descripción no están sujetos ni se les conceden privilegios o ventajas que no se conceden a personas de otra descripción similar». La palabra 'sexo' no está incluida en las categorías mencionadas. Por lo tanto, según el recurrente, se había omitido intencionalmente el término "sexo" de la definición del artículo 15(3) de la Constitución para dar cabida, con sujeción a los derechos fundamentales protegidos por el artículo 3 de la misma, a la estructura patrilineal de la sociedad de Botswana, en términos del derecho consuetudinario, el derecho consuetudinario y el derecho escrito.

Si es así, la siguiente pregunta es si la definición del artículo 15(3) afecta de alguna manera algo establecido en el artículo 3 de la Constitución. Siempre debemos tener presente que el artículo 3 confiere al individuo el derecho a la igualdad de trato ante la ley. Ese derecho se confiere cualquiera que sea el sexo de la persona. Por otra parte, la definición del artículo 15, apartado 3, se declara expresamente válida "en este artículo". En ese caso, ¿cómo puede decirse que el derecho expresamente conferido queda restringido por una disposición que en una definición a los efectos de otro artículo de la Constitución simplemente omite mencionar el sexo? No conozco ningún principio jurídico que diga que un derecho fundamental conferido por la Constitución a un individuo pueda circunscribirse mediante una definición contenida en otra sección a los efectos de esa otra sección. Si damos al asunto la interpretación más generosa que puedo ofrecer, me sorprende que se pueda hacer tal limitación, especialmente cuando la forma de limitación reclamada es la omisión de una palabra en una definición de esa otra sección que es válida sólo para esa sección. Sin embargo, la posición jurídica no es que los tribunales deban dar al asunto una interpretación generosa, sino que deben considerar estrictamente las limitaciones a los derechos y libertades fundamentales.

Si alguien viene implorando al Tribunal que declare que se ha vulnerado su derecho en virtud del artículo 3 de la Constitución porque, como hombre o mujer, se le ha concedido una protección de la ley desigual en comparación con los miembros del otro género, el Tribunal no puede ahuyentar a esa persona con las manos vacías con la respuesta de que una definición del artículo 15 de la Constitución no menciona el sexo, por lo que no se ha infringido su derecho conferido en virtud del artículo 3. ¿Cómo puede modificarse o calificarse el derecho a igual protección de la ley en virtud del artículo 3 mediante una omisión en una definición a los efectos del artículo 15? Se nos dice que la respuesta está en la aplicación de la regla de construcción expressio unius exclusio alterius.

Antes de probar la validez de esa máxima en este caso, creo que deberíamos examinar más a fondo la manera en que la propia Constitución establece las limitaciones a los derechos y libertades fundamentales del capítulo 2 de la Constitución. Varias secciones del capítulo hacen excepciones o imponen limitaciones a los derechos y libertades conferidos. Una lectura atenta de las disposiciones del capítulo revela que siempre que una disposición desea establecer una excepción o limitación a un derecho o libertad descrito, lo hace expresamente en una forma que sea audaz y clara. En algunos casos, la forma de las palabras utilizadas aparece con tanta frecuencia que incluso puede caracterizarse como una fórmula. En el artículo 4(2), la protección del derecho a la vida está limitada por:
4(2) No se considerará que una persona ha sido privada de su vida en contravención del inciso (1) de esta sección si muere como resultado del uso, en la medida y en las circunstancias permitidas por la ley, de la fuerza que esté razonablemente justificada: (a) para la defensa de cualquier persona contra la violencia o para la defensa de la propiedad. . .

En el artículo 6(3), la protección contra la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzoso está limitada por:
6(3) A los efectos de esta sección, la expresión "trabajo forzoso" no incluye: (a) cualquier trabajo requerido como consecuencia de la sentencia u orden de este tribunal. . .

En el artículo 7(2), la protección contra tratos inhumanos está limitada por:
7(2) Nada de lo contenido o hecho bajo la autoridad de una ley se considerará incompatible o contravenga esta sección en la medida en que la ley en cuestión autorice la imposición de cualquier descripción de castigo que fuera ilegal en la anterior. Protectorado de Bechuanalandia inmediatamente antes de la entrada en vigor de esta Constitución.

La expresión “nada de lo contenido en ninguna ley o hecho bajo la autoridad de ella se considerará incompatible con o en contravención. . . de esta sección en la medida en que la ley 'autorice' o 'prevea'”, en particular, se utiliza a menudo para crear las excepciones requeridas. Se utiliza nuevamente en la sección 8(5) con respecto a la protección contra la privación de propiedad; en el artículo 9(2), con respecto a las limitaciones a la protección de la privacidad del hogar y otros bienes; en el artículo 10(12), con respecto a las limitaciones de las disposiciones para garantizar la protección de la ley; en el artículo 11(5) con respecto a las limitaciones a la protección de la libertad de conciencia; en el artículo 12(2) con respecto a las limitaciones a la protección de la libertad de expresión; en el artículo 13(2), con respecto a la limitación a la protección de la libertad de reunión y asociación; y en el artículo 14(3) con respecto a la limitación de la protección de la libertad de circulación. El artículo 16 (1), que otorga un poder general y completo para suspender los derechos y libertades fundamentales en tiempo de guerra o cuando se ha declarado un estado de emergencia en virtud del artículo 17, utiliza una variación de la fórmula.

Incluso la sección 15 sigue ese patrón. Como hemos visto, el inciso (1) prohíbe las leyes que establecen cualquier disposición que sea discriminatoria en sí misma o en sus efectos, y el inciso (2) prohíbe el trato discriminatorio en acciones bajo cualquier ley o cargo o autoridad pública. Luego, la subsección (4) establece las limitaciones a esa prohibición. Comienza diciendo: "La subsección (1) de esta sección no se aplicará a ninguna ley en la medida en que esa ley establezca disposiciones..." y procede a detallar las disposiciones que están exentas de la aplicación de las subsecciones 15 (1) y (2). . Luego, en la subsección (5), se impone una limitación a la protección contra la discriminación con respecto a las calificaciones para el servicio como funcionario público, etc., mediante el uso de lo que se ha descrito anteriormente como la fórmula: “Nada de lo contenido en ninguna ley se considerará incompatible con o en contravención de la subsección (1) de esta sección. . .” Y en el inciso (9), cuando se ahorra la protección con respecto a las leyes vigentes inmediatamente antes de la entrada en vigor de la Constitución o a las leyes escritas derogadas y promulgadas de nuevo, se utiliza una variación de la misma fórmula.

Si los redactores de la Constitución hubieran tenido la intención de que la igualdad de trato entre hombres y mujeres quedara exceptuada de la aplicación de las subsecciones 15(1) o (2), estoy seguro de que, después del examen de estas disposiciones, habrían adoptado una de las expresar formas de exclusión de palabras que hubieran utilizado en este mismo apartado y en los apartados hermanos referidos. Yo esperaría que, así como el artículo 3 establece audazmente que toda persona tiene derecho a la protección de la ley independientemente de su sexo, en otras palabras, dando una garantía de igual protección, el artículo 15 en alguna parte también diría, nuevamente igualmente expresamente, que con el fin de mantener la estructura patrilineal de la sociedad, o por cualquier motivo que los redactores de la Constitución consideraron necesario, se pueden aprobar o aplicar leyes o tratos discriminatorios a hombres y mujeres. En ninguna parte de la Constitución se hace esto. En ninguna parte se menciona que su objetivo sea la preservación de la estructura patrilineal de la sociedad. Pero me queda suponer que la Constitución pretendía una legislación basada en el sexo al omitir la palabra “sexo” en la sección 15(3) y que el motivo de la omisión de la palabra era preservar la estructura patrilineal de la sociedad. Me parece una propuesta sorprendente. Si fuera así, ¿no es extraordinario que el artículo 3 confiera igual protección independientemente del sexo? Lo que es aún más grave es que el artículo 15 permitiría entonces, en virtud del inciso (1), no sólo la elaboración de leyes que sean discriminatorias por motivos de sexo, sino que, en virtud del inciso (2), permitiría el tratamiento de las personas de manera discriminatoria. de cualquier manera por “cualquier persona que actúe en virtud de cualquier ley escrita o en el desempeño de las funciones de cualquier cargo público o de cualquier autoridad pública”. ¿Significa esto que la Constitución permite un trato diferenciado a cualquier persona en el desempeño de cualquier cargo público o autoridad pública dependiendo de si la persona de que se trata es un hombre o una mujer? Esa interpretación desconcierta la mente.

Frente a la notable coherencia en la manera en que la Constitución hace excepciones o impone limitaciones a las protecciones que otorga, tengo la mayor dificultad en aceptar que la Constitución eligió sólo la importante cuestión de la discriminación sexual para hacer la excepción deseada al omisión en una definición. ¿Por qué los redactores de la Constitución decidieron, en esta cuestión crucial de la discriminación basada en el sexo, necesaria para preservar la orientación masculina de la sociedad tradicional, dejar el asunto a este método? ¿Por qué hicieron depender el descubrimiento de sus intenciones sobre esta cuestión vital de una ayuda a la construcción, una ayuda que no es concluyente en su aplicación, cuando en otros casos las exclusiones deseadas se habían declarado tan audaz y expresamente? No puedo encontrar respuestas satisfactorias a estas preguntas. Mi dificultad se agrava aún más cuando considero que se espera que esta omisión en la definición no sólo excluya el “sexo” de una protección conferida en la sección 15 sino que también limite o califique un derecho expresamente conferido por la sección 3, la disposición básica y general. para la protección de los derechos y libertades fundamentales conforme a la Constitución.

La aplicación del principio expressio unius a la interpretación legal en Botswana, que tiene que competir por la supremacía en este caso con conclusiones derivadas de la evidencia interna positiva de la propia Constitución sobre cómo hace excepciones cuando se desea, es, según el argumento de el recurrente, previsto por el artículo 33 de la Ley de Interpretación (Cap 01:04) que establece que:
33. Cuando una ley califica una expresión general disponiendo que incluirá una serie de materias o cosas particulares, cualquier materia o cosa que no esté expresamente incluida queda implícitamente excluida del significado de la expresión general.

Es cierto que el “sexo” se omite de las categorías mencionadas en la definición del artículo 15(3) de la Constitución. Pero incluso si esa definición, a través de la omisión, califica cualquier expresión general que se encuentre en la subsección, me parece que no califica ninguna expresión general en la sección 3, que es la sección bajo la cual el demandado se quejó. Sin embargo, como la recurrente sostiene que la demandada podría impugnar las disposiciones de la Ley de ciudadanía, en todo caso, sólo porque se han vulnerado sus derechos conforme al artículo 15 de la Constitución, el principio expressio unius exige un examen. En cualquier caso, el artículo 24(2) de la Ley de Interpretación admite todas las ayudas a la interpretación de una disposición en disputa cuando establece que:
24(2) Las ayudas a la construcción a que se refiere esta sección (es decir, aquellas que tratan sobre qué material podría ser utilizado por un tribunal como ayuda a la construcción) son adicionales a cualquier otra ayuda aceptada.

Las ocasiones en las que se aplica el principio expressio unius se resumen en Bennion on Statutory Interpretation en 844 como:
. . . se aplica cuando una disposición legal podría haber cubierto una serie de cuestiones pero en realidad menciona sólo algunas de ellas. A menos que éstos se mencionen meramente como ejemplos, o ex abundante cautela, o por alguna otra razón suficiente, los demás se entienden excluidos de la proposición. . . () También se aplica cuando una fórmula que en sí misma puede incluir o no una determinada clase va acompañada de palabras de extensión que nombran sólo a algunos miembros de esa clase. Los miembros restantes de la clase se consideran excluidos. Una vez más, el principio puede aplicarse cuando un elemento se menciona en relación con un asunto pero no en relación con otro igualmente elegible.

Los reclamos en competencia en este caso son que la omisión fue deliberada y tenía como objetivo excluir la discriminación basada en el sexo, la alternativa es que la omisión no fue intencional ni se hizo con el objetivo de excluir la discriminación basada en el sexo. Ya he mostrado cómo en otros casos se han realizado exclusiones de las protecciones previstas en el capítulo de derechos fundamentales de la Constitución. El método va totalmente en contra del argumento basado en la aplicación del principio de exclusio unius. Además, cuando se comparan las categorías mencionadas en los artículos 3 y 15(3) de la Constitución, se verá que no coinciden exactamente. No sólo se omite “sexo” de la definición de la sección 15(3), aunque aparece en la sección 3, sino que se agrega “tribu” a la definición de la sección 15(3) de modo que diga: “raza, tribu, lugar de origen, opiniones políticas, color o credo”, aunque “tribu” no aparece en la sección 3. El recurrente explicó la adición de “tribu” con el argumento de que se incluyó específicamente debido a la preocupación que los redactores de la Constitución tenían por posible discriminación por ese motivo. Eso indica que las clases fueron mencionadas para resaltar algunos grupos o clases vulnerables que podrían verse afectados por un trato discriminatorio. Considero que esto se ajusta más a la mención de que la clase o grupo es ex abundante cautela que a la intención de excluir de la cobertura bajo la sección 15 una clase a la que se le habían conferido derechos en virtud de la sección 3. Aquí, como señala Bennion en 850, la La máxima dominante es abundans cautela non nocet (la mucha precaución no daña) (ver el caso canadiense de Docksteader v Clark (1903) 11 BCR 37, citado por EA Driedger en The Construction of Statutes). No creo que los redactores de la Constitución tuvieran la intención de declarar en 1966 que todos los grupos o clases potencialmente vulnerables que se verían afectados para siempre por un trato discriminatorio hayan sido identificados y mencionados en la definición del artículo 15(3). No creo que pretendieran declarar que las categorías mencionadas en esa definición estuvieran cerradas para siempre. Por la naturaleza de las cosas, como personas con visión de futuro que intentaban mirar hacia el futuro, habrían contemplado que con el paso del tiempo no sólo los grupos o clases que habían causado preocupación al momento de redactar la Constitución sino también otros grupos o clases surgiría la necesidad de protección. Las categorías pueden crecer o cambiar. En ese sentido, las clases o grupos detallados en la definición serían, y en mi opinión, son a modo de ejemplo de lo que los redactores de la Constitución pensaron que valía la pena mencionar como potencialmente algunas de las áreas más probables de posible discriminación.

Esta opinión me fortalece por el hecho de que otras clases o grupos respecto de los cuales la discriminación sería injusta e inhumana y que, por lo tanto, deberían haber sido incluidos en la definición, no lo fueron. Un ejemplo típico son los discapacitados. La discriminación total o principalmente atribuible a ellos como grupo como tal sería, en mi opinión, tan ofensiva contra el artículo 15 como la discriminación contra cualquier grupo o clase. La discriminación basada total o principalmente en el idioma o en divisiones geográficas dentro de Botswana también sería ofensiva, aunque no se mencione. Podría decirse que la religión es diferente del credo, pero aunque se menciona el credo, la religión no. Por cierto, también cabe señalar que, aunque la definición menciona “raza” y “tribu”, no menciona “comunidad”, sin embargo, la limitación impuesta al inciso 15(1) por la sección 15(4) se refiere a “una persona particular”. raza, comunidad o tribu”. Todo ello me lleva a la conclusión de que las palabras incluidas en la definición son más a modo de ejemplo que de enumeración exclusiva. La idea central de esa definición contenida en el artículo 15(3) es que discriminación significa otorgar un trato diferente a diferentes personas total o principalmente atribuible a sus respectivos grupos característicos. Luego, por supuesto, entra el artículo 15(4) para establecer las excepciones cuando dicho trato diferenciado es aceptable según la Constitución. Estoy, por tanto, de acuerdo con el docto Juez a quo cuando dice que las clases o grupos mencionados en el artículo 15.3 son a modo de ejemplo.

Sobre la base del argumento del apelante, la legislatura, basándose en la omisión del “sexo” en el artículo 15(3), podría, por ejemplo, legislar que las mujeres de Botswana no tendrán voto. La legislación de Botswana también puede disponer en ese caso que ninguna mujer será Presidenta ni miembro del Parlamento. El apelante afirma que la legislatura no hará eso porque no habrá una base racional para ello y, en cualquier caso, no será, según la subsección 15(4)(e), razonablemente justificable en una sociedad democrática. Pero, ¿no es la base de tal legislación la misma que la preservación de la estructura patrilineal de la sociedad que, como se ha insistido, condujo a la omisión deliberada del “sexo” en la definición de discriminación? En cualquier caso, el apelante no puede, a estos efectos, aprovechar la excepción prevista en el artículo 15(4)(e), que permite una discriminación que sea razonablemente justificable en una sociedad democrática, para respaldar su argumento sobre la racionalidad de la base de la legislación, porque, en primer lugar, eso sería utilizar la excepción para fines directamente opuestos a los que se pretendía, y en segundo lugar, según su propio argumento, si el “sexo” se deja deliberadamente fuera de la definición de discriminación en la subsección (3) para para perpetuar la sociedad patrilineal, se excluye a todos los efectos del artículo 15, incluidas las disposiciones del inciso (4)(e). Esa disposición en la subsección 15(4)(e) se refiere expresamente a “personas de cualquier descripción mencionadas en la subsección (3) de esta sección. . .” Esto, según el argumento del recurrente, no puede incluir nada hecho en base al sexo de la persona.

Los derechos fundamentales son conferidos a los individuos por constituciones y no sobre la base de los antecedentes de los gobiernos de un estado. Si ese fuera el criterio, no sería necesario incluir los derechos fundamentales en la constitución de un Estado conocido por las acciones benévolas de su gobierno. En cualquier caso, si la constitución es el documento básico o fundacional de un estado en particular, ese estado no tendría ningún historial al que nadie pueda recurrir. En el mejor de los mundos posibles, no debería ser necesario afianzar los derechos fundamentales en una constitución. Todo lo que estos derechos requieren en tal estado sería concedido como algo natural por el gobierno. Los derechos fundamentales se confieren sobre la base de que, independientemente de la naturaleza o las predilecciones del gobierno, el individuo debería poder hacer valer sus derechos y libertades sin depender de su buena voluntad o cortesía. Es protección contra posible tiranía, opresión o privación de esos mismos derechos. Un derecho o libertad fundamental que alguna vez fue conferido por la constitución sólo puede ser eliminado o circunscrito mediante una declaración expresa e inequívoca en esa constitución o mediante una enmienda válida de la misma. No puede ser eliminado ni circunscrito por inferencia. Es por estas razones que me resulta difícil aceptar el argumento del recurrente que nos pide inferir de la omisión de la palabra “sexo” en la definición de discriminación del artículo 15(3) que el derecho a igual protección de los La ley otorgada en el artículo 3 de la Constitución a todas las personas, en el caso de la diferenciación basada en el sexo en la igualdad de trato, ha sido eliminada.

Pueden surgir dudas sobre si cada acto de diferenciación entre clases o grupos equivale a discriminación y qué categorías de personas están protegidas por el artículo 15. Si las categorías de grupos o clases mencionadas en el artículo 15(3) no son más que ejemplos, ¿dónde se traza el límite en cuanto a las categorías que deben incluirse? Por supuesto, el trato a diferentes sexos basado en diferencias biológicas no puede considerarse discriminación en el sentido que prohíbe el artículo 15(3). En lo que respecta a las clases protegidas, sería un error establecer normas estrictas y rápidas. Las clases vulnerables identificadas en las secciones 3 y 15 son bien conocidas. Yo añadiría que no sólo las clases mencionadas en la definición del artículo 15(3), sino, por ejemplo, la clase también mencionada en el inciso (4)(d), donde se habla de “comunidad” además de “raza” y la “tribu” debe considerarse vulnerable. La sociedad civilizada exige que no se dé un trato diferente a las personas total o principalmente por su pertenencia a las clases o grupos designados. Pero como se ha demostrado con respecto a la discriminación basada en la raza y el género, el desarrollo del pensamiento y la conducta sobre estas cuestiones puede llevar años. Uno siente indignación porque hubo un momento en que un presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos dijera, como lo hizo Taney CJ en Dred Scott v Sanford 19 How 393 (1857):
Entonces surge la pregunta de si las disposiciones de la Constitución, en relación con los derechos y privilegios personales a los que debería tener derecho el ciudadano de un estado, abarcaban a la raza negra africana, en ese momento en este país. . . En opinión del tribunal, la legislación y la historia de la época, y el lenguaje utilizado en la Declaración de Independencia, muestran que ni la clase de personas que habían sido importadas como esclavos, ni sus descendientes, ya fueran libres o no, fueron entonces reconocidos como parte del pueblo, ni pretendieron ser incluidos en las palabras generales utilizadas en ese memorable instrumento. . . Durante más de un siglo antes se les había considerado seres de un orden inferior; y totalmente incapaz de asociarse con la raza blanca, ya sea en relaciones sociales o políticas; y tan inferiores, que no tenían derechos que el hombre blanco estuviera obligado a respetar; y que el negro podría ser reducido, justa y legalmente, a la esclavitud para su beneficio. . . Esta opinión era entonces fija y universal en la parte civilizada de la raza blanca. Se consideraba un axioma tanto en la moral como en la política, que nadie pensaba en discutir, o se suponía que estaba abierto a la disputa; y los hombres de todos los grados y posiciones de la sociedad actuaban diaria y habitualmente en consecuencia en sus actividades privadas, así como en asuntos de interés público, sin dudar ni por un momento de la exactitud de esta opinión.

Hoy en día, se acepta universalmente que la discriminación por motivos de raza es un mal. Está en la memoria de los hombres que aún viven hoy en algunos países que las mujeres no tenían derecho a voto y no podían obtener títulos de instituciones de educación superior y, por lo demás, eran discriminadas de diversas maneras. Sin embargo, hoy la comunidad de naciones habla claramente en contra de la discriminación contra las mujeres. Se producen cambios. El único criterio general que podría proponerse para identificar las clases o grupos es lo que para el hombre de pensamiento correcto es un trato escandaloso sólo o principalmente por pertenecer a esa clase o grupo y lo que la cortesía de las naciones ha llegado a adoptar como comportamiento inaceptable.

El apelante planteó un punto en sus motivos de apelación, pero no lo desarrolló más ante nosotros. Ese es el argumento de que en el artículo 15(4)(c) de la Constitución existe una exclusión de las disposiciones del inciso (1) “con respecto a la adopción, el matrimonio, el divorcio, el entierro, la devolución de bienes en caso de muerte u otros asuntos de derecho personal”, y que una exclusión con respecto a la ley de ciudadanía es una exclusión que califica bajo “otras cuestiones de derecho personal”. Planteo este punto aquí sólo para mostrar que no se ha pasado por alto y que, en mi opinión, no es válido. En primer lugar, como se indicó en relación con el argumento que defendía las disposiciones del artículo 15(4)(3), el argumento subyacente de que, sobre la base de la cláusula general del artículo 15(4)(c), las leyes discriminatorias sobre la ciudadanía podría realizarse sobre la base del sexo se ve frustrado por el hecho de que el artículo 15 en su conjunto no aborda en absoluto la discriminación por motivos de sexo. Partir de esta exclusión general para excluir aún más de la sección la discriminación por motivos de sexo en los casos de ciudadanía me parece excluir la discriminación por motivos de sexo de una disposición que en ningún caso se aplica. Eso no puede lograr el objetivo deseado. Por otra parte, en cierto sentido la expresión “derecho personal” puede utilizarse para describir el conjunto de elementos que afectan la condición jurídica de una persona. Ese sería el caso, por ejemplo, cuando uno considera cuestiones de derecho personal en contraposición al derecho de las cosas. Pero no me parece el uso que aquí se hace de esa expresión. El significado más común de derecho personal es el sistema de derecho que se aplica a una persona y sus transacciones determinadas por la ley de su tribu, grupo religioso, caso u otro factor personal, a diferencia del derecho territorial del país al que pertenece. pertenece, en el que se encuentra o en el que se realiza la transacción. (Véase Walker en The Oxford Companion to Law.) Creo que ese es el sentido en el que se utiliza aquí el derecho personal. Aparte de las leyes sobre "adopción, matrimonio, divorcio, entierro, devolución de bienes en caso de muerte" de las comunidades a las que pertenecen las personas que se mencionan expresamente en la disposición, esperaría que la cláusula general, "otras cuestiones de derecho personal", para cubrir cuestiones conexas de derecho de familia sobre, por ejemplo, domicilio, tutela, capacidad jurídica y derechos y deberes en la comunidad y cuestiones similares. De lo contrario, si se toma como correcto el significado más amplio de todas las leyes que afectan el estatus jurídico personal, la cláusula ómnibus de la excepción serviría para eliminar prácticamente todas las protecciones otorgadas a los individuos como personas. Sin embargo, en el sentido estricto habitual, la ciudadanía, que se confiere por ley a nivel estatal, no es una cuestión de derecho personal.

También se mencionó, aunque no se desarrolló, que las disposiciones de la Ley de Ciudadanía cuestionadas eran recreaciones de legislación previamente existente y, por lo tanto, se salvaron de ser impugnadas por la sección 15(9)(b), que establece que:
15(9) Nada de lo contenido en ninguna ley o hecho bajo la autoridad de ella se considerará incompatible con las disposiciones de esta sección – (b) en la medida en que la ley derogue y vuelva a promulgar cualquier disposición que haya estado contenida en cualquier documento escrito. ley en todo momento desde inmediatamente antes de la entrada en vigor de esta Constitución.

Un examen detenido de esta disposición muestra que claramente no se aplica a la situación del presente caso. Se aplicaría si los artículos 4 y 5 de la Ley de ciudadanía hubieran existido como leyes antes de que la Constitución entrara en vigor. Sabemos que no lo hicieron. Incluso los artículos 21 y 22 de la Constitución a los que pretendían sustituir no existían como leyes antes de que la Constitución entrara en vigor. Pero, sobre todo, creo que el artículo 15(9)(b) se aplica sólo cuando una ley escrita que existe antes de la Constitución, y por lo tanto, una que está protegida cualesquiera que sean sus términos por el artículo 15(9) si continúa después de la Constitución, queda derogado y promulgado exactamente o al menos sustancialmente en la misma forma que antes. Según esta prueba, las disposiciones de las secciones 4 y 5 no calificarían, incluso si hubieran reemplazado alguna ley escrita existente antes de la Constitución. No eran exactamente iguales, ni siquiera sustancialmente iguales, a las disposiciones anteriores.

Se consideró acertadamente que si la Constitución prohibía la discriminación por motivos de sexo, la propia Constitución procedía a infringir su prescripción al disponer en su forma original, después del artículo 21 que trataba de los nacimientos en Botswana en términos neutrales en cuanto al género, artículo 22 que disponía que:
22. Una persona nacida fuera de Botswana o después del 30 de septiembre de 1966 adquirirá la ciudadanía de Botswana en la fecha de su nacimiento si en esa fecha su padre es ciudadano de Botswana.

Obviamente, la Constitución allí trata a los hijos de hombres de Botswana de manera diferente que a los hijos de mujeres de Botswana, en el sentido de que los hijos de hombres de Botswana adquieren la ciudadanía que los hijos de mujeres de Botswana no necesariamente adquieren. En su sabiduría, los redactores de la Constitución de la época pensaron que las prescripciones que establecían para la adquisición de la nacionalidad de las personas nacidas fuera de su territorio o jurisdicción debían limitarse a la descendencia por línea masculina. No hacía distinción entre nacimiento dentro del matrimonio o de otro modo. No hizo ninguna provisión con respecto a la madre del niño. Así es como los redactores de la Constitución pensaron que se debía rastrear a los ciudadanos de Botswana nacidos fuera de Botswana. No podemos declarar inconstitucional una disposición de la Constitución. De lo contrario, sería una contradicción en los términos. La Constitución siempre había tenido el poder de imponer limitaciones a sus propias subvenciones. Si lo hiciera, lo que promulgaría sería tan válido como cualquier otra limitación que la Constitución impusiera a los derechos y libertades concedidos. Sin embargo, lo que una disposición constitucional puede hacer, no necesariamente lo puede hacer la legislación ordinaria. La misma disposición limitante que la Constitución impone a una subvención, si se incorpora a la legislación ordinaria, puede estar abierta a revisión por motivos de vires, y si se determina que infringe cualquiera de las disposiciones de la Constitución será declarada inválida, a menos que pueda ser de otro modo. justificada por la propia Constitución. El hecho de que la Constitución diferenciara entre hombres y mujeres en su ciudadanía debe aceptarse como una excepción legítima que sus redactores consideraron correcta. Pero eso no proporciona una licencia general para la discriminación por motivos de sexo. Por lo tanto, mi opinión sobre el significado de los artículos 3 y 15 no se ve alterada por la disposición original del artículo 22.

Por cierto, de las disposiciones constitucionales originales sobre ciudadanía se desprende que no se hacía distinción entre descendencia por línea masculina o femenina en el caso de las personas nacidas dentro de la jurisdicción. Si los redactores hubieran tenido la intención de que la distinción en ciudadanía dependiera de la nacionalidad del padre para preservar la orientación masculina de la sociedad de Botswana, aquí es donde se habría encontrado. Es la disposición más importante sobre la adquisición de la ciudadanía porque es la que regula la adquisición de la ciudadanía por la inmensa mayoría de Botswana. Sin embargo, el artículo 21 derogado de la Constitución simplemente establecía que: “Toda persona nacida en Botswana a partir del 30 de septiembre de 1966 se convertirá en ciudadana de Botswana”.

El erudito juez a quo se refirió a las obligaciones intencionales de Botswana en su sentencia en apoyo de su decisión de que la discriminación basada en el sexo estaba prohibida por la Constitución. Esto fue objetado por el recurrente. Pero según la legislación de Botswana, los tratados y convenios internacionales pertinentes pueden considerarse ayudas a la interpretación. Notamos esto en nuestra cita anterior de la sección 24 de la Ley de Interpretación que establecía que, “como ayuda para la interpretación de la promulgación, un tribunal puede tener en cuenta. . . cualquier tratado, acuerdo o convención internacional pertinente. . .” El recurrente admitió que los tratados y convenios internacionales pueden utilizarse como ayuda para la interpretación. Su objeción al uso por parte del erudito juez a quo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la Convención para la Protección de los Derechos y Libertades Humanos y la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer se basó en dos motivos. En primer lugar, argumentó que ninguno de ellos había sido incorporado al derecho interno mediante legislación, aunque los tratados internacionales sólo pasaban a formar parte del derecho cuando así lo incorporaban. Según este argumento, de los tratados a los que se refiere el erudito juez a quo, Botswana sólo había ratificado la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, pero no la había incorporado a su derecho interno. Sin embargo, el recurrente admitió que esto no negaba a esa Carta en particular el estatus de ayuda a la interpretación. La segunda objeción del apelante fue que los tratados sólo ayudaban a la interpretación cuando el lenguaje del estatuto bajo consideración no era claro. Pero el significado tanto del artículo 15(3) de la Constitución como de los artículos 4 y 5 de la Ley de Ciudadanía era bastante claro y, por lo tanto, no se requerían ayudas interpretativas.

Estoy de acuerdo en que el significado de las disposiciones cuestionadas de la Ley de ciudadanía es claro. Pero a partir de los denodados esfuerzos que el recurrente ha hecho para justificar su interpretación del artículo 15(3) de la Constitución, su afirmación de que el significado de ese inciso es claro parece más dudosa. El problema que tenemos ante nosotros es el de la discriminación por motivos de sexo según la Constitución. ¿Por qué, uno podría preguntarse, los artículos 3 y 15 de la Constitución aparentemente dicen cosas contradictorias? Son las disposiciones de la propia Constitución las que dan lugar a la dificultad de interpretación, si la hubiere; no la Ley de Ciudadanía. Lo que tenemos que considerar cuando intentamos determinar las intenciones de los redactores de la Constitución es el ethos, el entorno en el que los redactores pensaban que Botswana estaba entrando al adquirir la condición de Estado, y lo que, si es que hay algo, se puede encontrar como probable. haber contribuido a la formulación de sus intenciones en la Constitución que redactaron. En el momento en que se promulgó la Constitución, Botswana estaba a punto de entrar en la comunidad de naciones. ¿Cuáles podrían haber sido las intenciones y expectativas de los redactores de su Constitución? Cabe recordar que Maisels P en el caso Petrus, antes citado, en 714 a 715 dijo al respecto que:
. . . Botswana es miembro de una comunidad de naciones civilizadas y los derechos y libertades de sus ciudadanos están consagrados en su constitución, que es vinculante para el poder legislativo.

La cortesía de las naciones civilizadas era la sociedad internacional en la que Botswana estaba a punto de ingresar cuando se redactó su Constitución. Lord Wilberforce en el caso Minister of Home Affairs (Bermuda) v Fisher (1980) AC 319, en 329 a 329 habló de este entorno internacional actuando como una de las influencias que contribuyeron a moldear e informar el enfoque de los redactores de la Constitución de Bermudas en palabras que, con ligeras modificaciones, podrían haberse escrito igualmente para Botswana. Él dijo:
“Aquí, sin embargo, nos ocupamos de una constitución, ciertamente puesta en vigor por una ley del Parlamento, la Ley de Constitución de las Bermudas de 1967 del Reino Unido, pero establecida mediante un documento autónomo. . . . Se puede observar que este instrumento tiene ciertas características especiales. 1. Está redactado, particularmente en el Capítulo 1, en un estilo amplio y amplio que establece principios de amplitud y generalidad. 2. El capítulo 1 se titula Protección de los derechos y libertades fundamentales de la persona.
Se sabe que este capítulo, al igual que partes similares de otros instrumentos constitucionales redactados en el período poscolonial, empezando por Nigeria, e incluyendo las constituciones de la mayoría de los territorios del Caribe, estuvo muy influenciado por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y derechos fundamentales. libertades (1953). . . Esa convención fue firmada y ratificada por el Reino Unido y se aplicó a los territorios dependientes, incluidas las Bermudas. A su vez, estuvo influido por la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948. Estos antecedentes, y la propia forma del Capítulo 1, exigen una interpretación generosa, evitando lo que se ha llamado "la austeridad del legalismo tabulado", adecuado para dar a los individuos la plena vigencia de los derechos y libertades fundamentales mencionados.

Los antecedentes de la Constitución de Botswana con respecto a los imperativos de la comunidad internacional no podrían haber sido diferentes de los antecedentes encontrados por Lord Wilberforce en el caso de las Bermudas. El artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 establece que:
Toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

El Gobierno británico debe haber suscrito esta declaración en su nombre y en el de todos los territorios dependientes, incluida Bechuanalandia, mucho antes de que Botswana se convirtiera en Estado. Y debe haber formado parte del telón de fondo de aspiraciones y deseos contra los cuales los redactores de la Constitución de Botswana formularon sus disposiciones.

El artículo 2 del Capítulo Africano sobre Derechos Humanos y de los Pueblos establece que:
Toda persona tendrá derecho al disfrute de los derechos y libertades reconocidos y garantizados en la presente carta sin distinción alguna de raza, grupo étnico, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional y social. , fortuna, nacimiento u otro estatus.

Luego los párrafos 1 y 2 del artículo 12 establecen que:
1. Todo individuo tendrá derecho a la libertad de circulación y de residencia dentro de las fronteras de un Estado, siempre que respete la ley.
2. Todo individuo tendrá derecho a salir de cualquier país, incluido el suyo, y a regresar a su país. Este derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley para la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud pública y la moralidad.

Botswana es signatario de esta carta. De hecho, parecería que Botswana es uno de los principales impulsores creíbles detrás de la promoción y supervisión de la Carta. El magistrado a quo hizo referencia a las obligaciones de Botswana en virtud de esos tratados y convenciones. Incluso si se acepta que esos tratados y convenios no confieren derechos exigibles a las personas dentro del Estado hasta que el Parlamento haya legislado sus disposiciones en la ley del país, en la medida en que dichos tratados y convenios internacionales pertinentes puedan considerarse una ayuda En cuanto a la interpretación de leyes, incluida la Constitución, no logro entender la queja formulada contra su uso de esa manera en la interpretación de lo que sin duda son algunas disposiciones difíciles de la Constitución. La referencia que hizo el docto Juez a quo a estos materiales no fue más que eso. Lo que había dicho era:
En mi opinión, me fortalece el hecho de que Botswana sea signatario de la Convención de la OUA sobre la discriminación. Tengo en cuenta que la firma de la convención no le otorga poder de ley en Botswana, pero el efecto de la adhesión de Botswana a la convención debe demostrar que una interpretación de la sección que no viole el idioma pero sea coherente con y en La armonía con la convención debe ser preferible a una "construcción restringida" que resulte en la conclusión de que el artículo 15 de la Constitución permite una discriminación irrestricta por motivos de sexo.

Me parece que esto no quiere decir que la convención de la OUA, o por su nombre propio Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, sea vinculante en Botswana como legislación aprobada por su Parlamento. El erudito juez dijo que, en la medida de lo posible, deberíamos interpretar la legislación nacional de manera que no entre en conflicto con las obligaciones de Botswana en virtud de la Carta u otras obligaciones internacionales. De hecho, mi hermano Aguda JA se refirió en su sentencia en 37 a la carta y otras convenciones internacionales de manera similar en el caso Petrus. Estoy de acuerdo en que Botswana es miembro de la comunidad de estados civilizados que se ha comprometido a respetar ciertas normas de conducta y, a menos que sea imposible hacer otra cosa, sería incorrecto que sus tribunales interpretaran su legislación de una manera lo que entra en conflicto con las obligaciones internacionales que Botswana ha asumido. Este principio, utilizado como ayuda a la interpretación, algo perfectamente permisible en virtud del artículo 24 de la Ley de Interpretación, refuerza la opinión de que la intención de los redactores de la Constitución no podría haber sido permitir la discriminación basada únicamente en el sexo.

Paso ahora a la presentación in locus standi. He dejado este punto para el final porque, al igual que el apelante, quien admitió en sus presentaciones que “este es un caso en el que, en vista de la 'circularidad' de algunos de los argumentos, puede ser necesario que la Corte considere los méritos antes de llegar a una conclusión sobre el locus standi”, siento que no se podría haber determinado sin entrar primero en el fondo. Con respecto a este punto, el apelante argumentó que el Tribunal a quo se equivocó al sostener que el demandado tenía locus standi para solicitar la aprobación de la sección 4 o 5 de la Ley de Ciudadanía. Se sostuvo que la recurrente es una abogada en ejercicio que, al casarse el 7 de marzo de 1984, se casó libremente dentro de un régimen de ciudadanía existente, lo que conlleva todas las consecuencias mencionadas por el juez a quo, es decir, que no sólo su marido sino también sus hijos fruto del matrimonio corrían el riesgo de ser expulsados de Botswana, y que si su marido decidiera abandonar Botswana y a ella misma, los hijos, suponiendo que quedaran atrás, sólo podrían seguir viviendo en Botswana si se les concedían permisos de residencia. Ella, continuó el argumento, en el momento de su matrimonio estaba ejerciendo su derecho a la libertad, y ahora no se la podía oír quejarse de una consecuencia que ella había provocado conscientemente. Tampoco podía considerar la elección que había hecho libremente como una infracción de sus derechos que deberían conferirle jurisdicción en virtud del artículo 18 de la Constitución. En cualquier caso, argumentó el apelante, no existía amenaza o probabilidad de que la demandada alegara la expulsión de su marido, que había estado en Botswana durante quince años, y las posibles consecuencias adversas de naturaleza especulativa no eran suficientes para conferirle locus standi. bajo la sección 18. La sección 5 de la Ley de Ciudadanía, argumentó el apelante, no tenía ninguna relevancia para el demandado; el argumento de que todavía estaba en edad fértil y que podría optar por tener otro hijo fuera de Botswana era demasiado remoto para considerarlo.

Y, en el caso de sus hijos actuales, se afirmó que había razones de peso para sostener que ella no estaba lo suficientemente afectada por cualquier medida adoptada contra ellos como resultado del artículo 4 de la ley como para permitirle afirmar que las disposiciones de la Constitución estaban siendo o probablemente serían contravenidos en relación con ella por la acción requerida por el artículo 18.

No creo que una persona deba verse perjudicada en el disfrute de sus derechos constitucionales sólo por ser abogado.

En cuanto al locus, el apelante argumentó además que la popularis actio del derecho romano, que otorgaba a un individuo un derecho de acción en asuntos de interés público, no formaba parte del derecho consuetudinario romano-holandés. El principio de nuestra ley es que un particular debe demandar en su propio nombre; el derecho que pretendía hacer valer debe estar disponible para él personalmente, o el daño por el cual solicitó reparación debe ser sufrido o aprehendido por él mismo. Los casos de Darymple v Colonial Treasurer 1910 TS 372; Director de Educación, Tvl v MacCagie 1918 AD en 621; Veriava contra el Presidente del Consejo Médico y Dental de SA 1985 (2) SA 293 (T) en 315; y Cabinet of the Transitional Government of SWA v Eins 1988 (3) 369 (A) fueron citados como autoridades para demostrar que el artículo 18 de la Constitución reflejaba este principio cuando disponía que el mal (es decir, la amenaza real de contravención de las normas pertinentes) secciones) deben estar en relación con el solicitante. Pero el punto planteado por esas autoridades ha sido distinguido en casos que afectan la libertad del sujeto por la División de Apelaciones de Sudáfrica en Wood v Odangwa Tribal Authority 1975 (2) SA 294 (A) en 310 donde Rumpff CJ, después de analizar la proposición de que la actio pupularis no se aplicaba en el derecho romano-holandés, dijo:
Sin embargo, creo que de lo que he dicho anteriormente se desprende que, aunque las actiones populares generalmente se han vuelto obsoletas en el sentido de que una persona no tiene derecho a "proteger los derechos del público" o "defender la causa del pueblo", no significa que cuando está en juego la libertad de una persona, el interés de la persona que solicita el interdicto de libero homine exhibendo deba interpretarse de manera restrictiva. Por el contrario, en mi opinión debería interpretarse de manera amplia porque la privación ilegal de libertad es una amenaza a los cimientos mismos de una sociedad basada en la ley y el orden.

Sin embargo, no necesito entrar en estos casos en detalle. El artículo 18 habla por sí solo. He recitado las disposiciones pertinentes del inciso (1) anteriormente en esta sentencia. Dice que “si cualquier persona alega que cualquiera de las disposiciones de los artículos 3 a 16 (inclusive) de esta Constitución ha sido, está siendo o es probable que sea contravenida en relación con ella”, esa persona puede solicitar al Tribunal Superior compensación. La sección muestra que el solicitante debe “alegar” que una de las secciones mencionadas de la Constitución ha sido, está siendo o es probable que sea infringida con respecto a él. Por lo tanto, sólo debe demandar por actos o amenazas contra sí mismo. Pero la sección no dice que el solicitante deba demostrar como prueba que cualquiera de estas cosas le ha sucedido o es probable que le suceda. El significado de “alegar” es “declarar que es así, especialmente sin pruebas” o “avanzar como argumento o excusa” (ver Concise Oxford Dictionary (8ed 1990)). Creo que en el contexto del artículo 18(1), es el primero de los dos significados que tiene la palabra. Por supuesto, la alegación para permitir al solicitante solicitar la ayuda de los tribunales no debe ser frívola o carente de fundamento. Pero eso no es lo mismo que un requisito para establecer positivamente. En mi opinión, vemos aquí un ejemplo de un caso en el que los derechos constitucionales no deberían verse reducidos por principios derivados del derecho consuetudinario, ya sea romano-holandés, inglés o Botswana. Según el artículo 18(1), un solicitante tiene derecho a acudir a los tribunales para obtener reparación si declara con algún fundamento de hecho que la infracción que denuncia se ha cometido, se está cometiendo o es probable que se cometa con respecto a a él. Por lo tanto, cuando una persona solicita la ayuda de los tribunales para hacer cumplir un derecho constitucional, la pregunta que debe plantearse para que los tribunales puedan escuchar los méritos de su caso es si hace la alegación requerida con fundamento razonable. Si eso se demuestra, los tribunales deberían escucharlo. Cualquier prueba más rígida negaría a las personas sus derechos por motivos puramente técnicos. En este sentido, me refiero a una situación paralela en el caso Craig v Boren citado anteriormente, en el que la Corte Suprema de los Estados Unidos en 194 y siguientes demostró, en lo que respecta al locus para interponer una impugnación constitucional por motivos de discriminación, que las personas que no directamente afectados dentro de la clase discriminada podrían interponer la acción si pudieran demostrar que estaban o podrían interponer la acción si pudieran demostrar que fueron o podrían verse afectados negativamente por la aplicación de la ley. En ese caso, la cuestión era si una ley que prohibía la venta de cerveza 3.2% “no tóxica” a hombres menores de 21 años y a mujeres menores de 18 años constituía una discriminación basada en el género que negaba a los hombres entre 18 y 20 años edad la igual protección de las leyes. El tribunal sostuvo que un vendedor autorizado de cerveza estaba legitimado para impugnar la ley.

¿Alegó la demandante que su derecho constitucional había sido, estaba siendo o era probable que fuera infringido? Esa pregunta procedo ahora a responder en el caso del demandado. Recordamos de los párrafos de su declaración jurada fundacional que se citan en la parte anterior de esta sentencia que después de exponer lo que ella creía que eran las disposiciones constitucionales que habían sido infringidas, continuó en el párrafo 19 de la misma afirmando que, como se indicó anteriormente, En verdad creía que “se habían infringido las disposiciones del artículo 3 de la Constitución en relación conmigo mismo”. No creo que la acusación pueda ser más clara.

¿Tiene esa acusación alguna base de verdad? Sin duda, debido a una combinación de algunas reclamaciones fortuitas hechas por ella con respecto a su marido, que sin duda es un extranjero y, según la Constitución, podría estar sujeto a algunas discapacidades, su caso parece haber sido mal entendido. Por ejemplo, el apelante argumentó que la Ley de ciudadanía establecía cómo se debía adquirir y retirar la ciudadanía y, por lo tanto, para que una persona atacara la Ley debía demostrarse que era una persona que no disfrutaba de los derechos derechos de ciudadanía, no uno, como el encuestado que disfrutaba de plenos derechos de ciudadanía. En este caso, según el argumento, los hijos de la demandada podrían haber sido afectados por la Ley de Ciudadanía, no ella misma. Pero la Ley de Ciudadanía, aunque define quién debe ser ciudadano, tiene consecuencias que afectan el derecho de una persona a entrar, vivir y salir de este país cuando quiera. Tales consecuencias pueden afectar principalmente a la persona declarada no ciudadana. Pero podría haber circunstancias en las que esas consecuencias se extendieran a otros. En tales circunstancias, los tribunales no tienen derecho a considerar la vida de forma compartimentada, manteniendo siempre las desgracias y discapacidades de uno separadas y limpiadas de las desgracias y discapacidades de los demás.

El argumento que entiendo que plantea la demandada es que debido a las discapacidades bajo las cuales sus hijos probablemente serían ubicados en su propio país de nacimiento según las disposiciones de la Ley de Ciudadanía, su propia libertad de movimiento está protegida por el artículo 14 de la Constitución. era, en consecuencia, probable que fuera infringido y eso le otorgaba el derecho, según el artículo 18(1), de acudir a los tribunales para comprobar la validez de la ley. Lo que ella dice es que es su libertad la que ha sido circunscrita por las discapacidades impuestas a sus hijos. Si esta acusación tiene algún fundamento, los tribunales deberían escucharla. El argumento de que la relación de una madre con sus hijos es enteramente emocional y que un sentimiento emocional no puede constituir un derecho legal no me parece correcto. Tampoco me impresiona el argumento de que una madre no tiene responsabilidad hacia un niño porque sólo el tutor tiene una responsabilidad reconocida por la ley, y en Botswana, ese tutor es el padre. La misma Constitución que todos en Botswana deben reverenciar reconoce la responsabilidad de los padres, a diferencia de la del tutor, hacia el niño. Recordemos que el artículo 5(1)(f) establece que:
5(1) Ninguna persona será privada de su libertad personal salvo que lo autorice la ley en cualquiera de los siguientes casos, es decir: (f) por orden de un tribunal o con el consentimiento de su padre o tutor, para su educación o bienestar durante cualquier período que finalice a más tardar en la fecha en que cumpla 18 años.

Esta disposición supone que antes de que el niño cumpla 18 años, el padre, término que todos debemos aceptar incluye a la madre, también tiene alguna responsabilidad respecto de la educación y el bienestar del niño. En cualquier caso él o ella puede controlar lo que le sucede al niño. Durante ese período, especialmente en el extremo más joven de la vida del bebé, los movimientos de los padres, especialmente los de la madre, están determinados en gran medida por los del niño. Aproximadamente en esta misma época, el bienestar de un niño en un hogar roto generalmente se considera mejor protegido bajo la custodia de la madre que bajo la custodia del padre. Es totalmente irreal pensar que se pueda mantener permanentemente al niño fuera de Botswana y, sin embargo, no interferir con la libertad de movimiento de la madre. Cuando la libertad de la madre de entrar en Botswana para vivir y de salir cuando lo desee está controlada indirectamente por la ubicación del niño, excluir al niño de Botswana equivale, de hecho, a excluir a la madre de Botswana. Si la exclusión es el resultado de una determinación errónea de la ciudadanía del niño, seguramente esto equivaldría a una interferencia y, por tanto, una infracción de la libertad de movimiento de la madre.

Pero entonces, según el argumento, la demandada no ha demostrado que hubiera alguna probabilidad de que sus hijos no botsuanos fueran mantenidos fuera de Botswana. La respuesta es que los gobiernos que tienen facultades discrecionales para ejercerlas no siempre notifican con antelación cómo pretenden ejercer esa facultad discrecional. No es extraño que un gobierno que decide deportar o expulsar a un extranjero lo haga sin previo aviso de su intención. ¿La persona que es objeto o puede verse afectada indirectamente por dicha expulsión debe esperar hasta que se dicte la orden de expulsión para poder interponer acciones judiciales? ¿Cuándo se ve amenazado por la posibilidad de que se emita una orden? A la pregunta de si los funcionarios de inmigración de Botswana tenían facultad discrecional para impedir la entrada al país de un extranjero, la respuesta del apelante fue que sí.

El apelante también presentó una declaración jurada hecha por los funcionarios de inmigración en el aeropuerto de Gabarone con respecto a la última entrada a Botswana del marido de la demandada y sus hijos no ciudadanos. Creo que esto tenía como objetivo refutar las acusaciones que indicaban diversas formas de acoso o inconvenientes que, según el demandado, habían sufrido el marido y los hijos. Lo cito porque es educativo. El alto funcionario de inmigración a cargo de los asuntos del departamento en el aeropuerto en la fecha de llegada declaró que conocía a la demandada y que en ningún momento la demandada se quejó ante ella de acoso o amenazas hechas a su familia. por los funcionarios de inmigración. Había consultado a sus agentes, ninguno de los cuales recordaba el incidente al que se refería el demandado. Luego procedió a exponer el procedimiento normal que siguen las personas que llegan al aeropuerto. Ella dijo:
Cuando los pasajeros llegan al aeropuerto Sir Seretse Khama de Botswana, los titulares de pasaportes no están obligados a rellenar formularios, sino que pasan directamente por la cabina reservada para ellos hasta el punto de control de inmigración y luego pasan por la aduana. En el caso de visitantes o residentes que regresan con pasaporte extranjero, éstos cumplimentan formularios de entrada que presentan con sus pasaportes a los funcionarios de inmigración en las cabinas reservadas a los titulares de pasaportes extranjeros. Si todo está en orden se les entrega una tarjeta verde que se presenta en el control de inmigración y pasan a la aduana.
1 Si hay alguna duda, el titular del pasaporte recibe una tarjeta roja para que la presente en el puesto de control de inmigración, donde se realizan más consultas y se soluciona el problema. Cuando un residente que regresa no tiene un permiso de residencia válido o un permiso de visitante respaldado en su pasaporte, sucederá una de dos cosas: o
a) se entrega al visitante un formulario 7 en el que se le exige comparecer ante un funcionario de inmigración en un momento determinado para que se examine si tiene derecho a permanecer en Botswana; o
b) su pasaporte esté visado por un breve período para permitirle regularizar su estancia en Botswana.
(c) Esto último es lo que parece haberles ocurrido al Sr. Dow y a sus hijos no ciudadanos, ya que parece que su pasaporte no reflejaba un permiso de residencia válido o un permiso de visitante en ese momento. Sin embargo, el registro de su entrada no está disponible porque ocurrió hace más de doce meses.

Botswana tiene derecho a tratar con los extranjeros en la forma descrita. La Constitución lo permite y el derecho y la práctica internacionales lo reconocen. La parte demandada en la declaración jurada a la que respondió el oficial superior de inmigración alegó que estaba en compañía de su esposo y sus tres hijos en esa ocasión, todos habían regresado de vacaciones. A ella y a su hija mayor, ciudadana de Botswana, se les concedió la entrada incondicional a Botswana, mientras que el marido y sus otros dos hijos recibieron el trato de extranjeros. La declaración jurada del alto funcionario de inmigración no negó que el demandado y la hija mayor también estuvieran presentes en ese momento. También confirmó, al menos, que normalmente se otorgaba un trato diferente a ciudadanos y no ciudadanos. El jefe de inmigración también hizo una declaración jurada en respuesta a la del demandado. En él dijo:
4. Según el expediente, el Sr. Dow llegó a Botswana el 12 de octubre de 1977 como profesor voluntario del Cuerpo de Paz de los Estados Unidos. Quedó exento de poseer un permiso de residencia como empleado del Gobierno de Botswana hasta el 21 de enero de 1990. El 16 de julio de 1990, el Sr. Dow presentó una solicitud de permiso de residencia para él y sus dos hijos menores. Mientras se tramitaba su solicitud, continuó sus estudios con una exención de tres meses, que es el procedimiento habitual en un caso como este. Ésta fue la situación durante diciembre de 1990 y enero de 1991.
5. La solicitud del Sr. Dow fue debidamente aprobada por la Junta de Selección de Inmigración el 17 de abril de 1991. Después de la preparación del permiso, éste fue enviado al Decano de Estudiantes de la Universidad de Botswana el 29 de mayo de 1991, marcado como "para Peter Nathan Dow". De la declaración jurada se desprende que el Sr. Dow no recibió el permiso, sino que simplemente siguió teniendo el certificado de exención en su poder sellado cada tres meses por su funcionario de inmigración más cercano.
6. El 8 de enero de 1992, a petición suya, se expidió al Sr. Dow un permiso de sustitución, incluidos sus dos hijos, válido desde el 17 de abril de 1991 hasta el 30 de junio de 1992, fecha en la que expiraba su carrera.

No creo que sea necesario comentar las inquietantes experiencias de una madre que encuentra un trato diferente y desfavorable en cuanto a la residencia impuesta por la autoridad a algunos de sus tres hijos en comparación con otros a quienes la misma autoridad les otorga un trato completamente opuesto. Independientemente de que las autoridades piensen o no que eventualmente se les dará el permiso requerido por los niños desfavorecidos, durante su espera ella debe pasar por un período de incertidumbre, ansiedad y agonía mental. En este caso, parece que, al menos durante algún tiempo, a dos de los tres hijos del encuestado no se les concedieron más de tres meses cada vez para su estancia en Botswana. Perseguir las extensiones en sí no puede ser una cuestión de alegría. La preocupación de la madre por obtener permiso para que sus hijos se quedaran no puede desestimarse a la ligera basándose en que no era asunto suyo, ya que la responsabilidad era del padre de los niños. Las familias bien unidas no compartimentan las responsabilidades de esa manera. Mientras que las autoridades gubernamentales tengan la discreción de decidir si prorrogan o no el permiso de residencia del marido, de cuya estancia en Botswana depende la estancia de los hijos de la demandada, la probabilidad de que los hijos agoten repentinamente su acogida en el país el país de nacimiento y ciudadanía de su madre es real. Quienes tienen el poder de otorgar el permiso tienen el poder de negarlo. Si se les negara la permanencia en el país, se perjudicaría no sólo la situación de los niños sino también el disfrute de la vida de la madre y su libertad de movimiento. No me parece descabellado que una ciudadana de Botswana se sienta resentida y agraviada por una ley que la coloca en esta posición odiosa como mujer cuando esa misma ley no se aplica de la misma manera a otros ciudadanos, simplemente porque son hombres. Se le ha negado la igualdad de trato ante la ley independientemente del sexo.

En mi opinión, la demandada ha fundamentado su alegación de que la Ley de ciudadanía limita su libertad de circulación prevista en el artículo 14 de la Constitución. Ha argumentado que, como madre, sus movimientos están determinados por lo que les sucede a sus hijos. Si a sus hijos se les puede prohibir la entrada a su propio país natal o expulsarlos de él como extranjeros, su derecho a vivir en Botswana sería limitado. Como madre de niños pequeños tendría que seguirlos. Su alegación de que el artículo 4 de la Ley de ciudadanía vulneró sus derechos en virtud del artículo 14 de la Constitución me parece fundada. Por lo tanto, el Tribunal a quo no tuvo otra alternativa que escucharla sobre el fondo.

El apelante ha argumentado que si incluso la demandada tenía locus standi con respecto a una impugnación del artículo 4 de la Ley de ciudadanía, ciertamente no tenía locus con respecto al artículo 5, ya que la situación que ese artículo prevé, a saber, la ciudadanía de niños nacidos fuera de Botswana, no se aplica a la demandada en ninguno de los casos de sus hijos. La posibilidad de que la demandada diera a luz en alguna fecha futura a niños en el extranjero era demasiado remota para constituir una base para impugnar la sección 5. Estoy de acuerdo con esta afirmación. Pero debo señalar que las objeciones al artículo 4 bien pueden aplicarse al artículo 5. Sin embargo, no emito ningún juicio definitivo al respecto.

El recurrente ha argumentado que debido a la forma en que se hizo la derogación y promulgación de las leyes sobre ciudadanía, declarar que el artículo 4 era inconstitucional crearía un vacío. Sobre eso me gustaría adoptar las palabras de Centlivres CJ en el caso Harris v Minister of Interior 1952 (2) SA 428 (A) en 456 donde dice:
La Corte, al declarar que tal ley es inválida, está ejerciendo un deber que tiene para con las personas cuyos derechos están consagrados en la ley; su deber es simplemente declarar y aplicar la ley y sería inexacto decir que la Corte al ejecutar eso está controlando al legislador. Véase la Constitución estadounidense de Bryce (3ed, volumen 1 en 582). No es necesario agregar que a los tribunales no les preocupa la cuestión de si una ley del Parlamento es razonable, política o impolítica. Véase Swart NO y Nicol NO contra De Kock y Garner 1951 (3) SA 589 en 606 (AD).

Espero que si efectivamente se produce un vacío, el Parlamento se asesorará sobre cómo afrontar la situación.

El resultado de este discurso es que, a mi juicio, el Tribunal a quo tenía razón al sostener que el artículo 4 de la Ley de Ciudadanía infringe los derechos y libertades fundamentales del demandado conferidos por los artículos 3 (sobre derechos y libertades fundamentales del individuo), 14 (sobre la protección de la libertad de circulación) y 15 (sobre la protección contra la discriminación) de la Constitución. Sin embargo, el demandado no ha aportado una base satisfactoria para el locus standi con respecto al artículo 5 de la Ley. Y por tanto no me pronuncio al respecto. El erudito juez a quo en el curso de su sentencia aceptó el argumento del abogado del demandado de que los artículos 4 y 5 de la Ley negaban al demandado protección contra la sujeción a un trato degradante. No creo que sea necesario entrar en esa cuestión a efectos de esta decisión. En consecuencia, se modifica la declaración del Tribunal a quo de que los artículos 4 y 5 de la Ley de ciudadanía (Cape 01:01) son ultra vires de la Constitución, suprimiendo la referencia al artículo 5. En caso contrario, se desestima el recurso.

Me queda agradecer a los abogados por la manera tan capaz y minuciosa en que han investigado y presentado sus casos. Creo que hablo en nombre de todos mis hermanos si digo que realmente nos hemos beneficiado y disfrutado de la forma en que presentaron sus argumentos.

Aguda JA

Introducción
He tenido el privilegio de leer un borrador de la sentencia que acaba de dictar el Magistrado Presidente y estoy de acuerdo con las conclusiones alcanzadas en esa sentencia junto con las razones en las que basó dichas conclusiones. También estoy de acuerdo con los pedidos realizados. Sin embargo, debido a la importancia que tiene este caso, me siento obligado a añadir mis propias palabras a las del Magistrado Presidente, no sólo para apoyar sus poderosas palabras, para las cuales, en mi opinión, no se necesita más apoyo, sino simplemente para ampliar sobre ciertos aspectos del asunto sobre los cuales siento que debo expresar alguna opinión.

Todos los hechos relevantes de este caso ya han sido expuestos por el erudito Juez Presidente y, por lo tanto, no me siento obligado a repetirlos salvo aquellos que harán inteligible esta sentencia y dejar mis puntos de vista lo más claros posible. .

La solicitud original presentada por el demandante ante el Tribunal Superior el 22 de junio de 1990 era para que se dictara una orden que declarara ultra vires ciertos artículos de la Ley de ciudadanía de 1984, a saber, los artículos 4 y 5, como la Constitución de Botswana. En apoyo de la demanda, el demandado, abogado en ejercicio ante este Tribunal, presentó bajo juramento una declaración jurada que contenía 22 párrafos. Todos los hechos declarados en esa declaración jurada quedan indiscutibles, y en derecho este Tribunal está obligado a aceptarlos como establecidos salvo aquellos que puedan ser obviamente falsos; pero no he descubierto nada parecido.

El 7 de marzo de 1984, el demandado estaba legalmente casado con un ciudadano estadounidense llamado Peter Nathan Dow. Pues en el momento de la demanda había, y de hecho sigue habiendo, tres hijos del matrimonio. El primero de ellos nació el 29 de octubre de 1979, es decir, antes de que ambas partes se casaran legalmente, el segundo el 26 de marzo de 1985 y el tercero el 26 de noviembre de 1987. Como era de esperar, el demandado citó al fiscal general de Botswana como demandado. a la aplicación. El fiscal general se opuso a la solicitud y, en una sentencia considerada, el juez Horwitz del 11 de junio de 1991 falló a favor del solicitante y sostuvo que los artículos 4 y 5 de la Ley de ciudadanía (Cap 01:01) son ultra vires la Constitución de Botswana. .

Las cuestiones jurídicas en disputa entre las partes
Parecería que en su solicitud original la demandante había solicitado nueve órdenes, a saber:
1. declarar el artículo 4 de la Ley de ciudadanía ultra vires el artículo 3 de la Constitución;
2. declarar el artículo 5 de la Ley ultra vires el artículo 3 de la Constitución;
3. declarar el artículo 13 de la Ley ultra vires el artículo 3 de la Constitución;
4. ordenar y ordenar que los artículos 4 y 5 de la Ley sean neutrales en cuanto al género;
5. ordenar y ordenar que el artículo 13 de la Ley sea neutral en cuanto al género;
6. declarar ultra vires los artículos 4 y 5 y 13 de la Ley; artículo 7 de la Constitución;
7. declarar ultra vires los artículos 4, 5 y 13 de la ley; artículo 14 de la Constitución;
8. declarar a los dos hijos menores ciudadanos de Botswana sin perjuicio de cualquier otra ciudadanía que puedan tener; y
9. declarar que el cónyuge del solicitante tiene derecho a presentar una solicitud de naturalización

Sin embargo, según tengo entendido, la demanda se interpuso casi en su totalidad basándose en la alegación de que los artículos 4 y 5 de la Ley de Ciudadanía son ultra vires el artículo 3 de la Constitución y, en segundo lugar, que también son ultra vires los artículos 7 y 14 de la Constitución. Como no hubo alegaciones de hechos en la declaración jurada fundacional que se relacionen o puedan relacionarse remotamente con el artículo 5 de la Ley, opino que en la medida en que la orden dictada por el Tribunal a continuación se relaciona con ese artículo, esa orden no se puede permitir que permanezca y, por lo tanto, debe dejarse de lado.

Ahora bien, las disposiciones pertinentes del artículo 4 de la ley dicen:
Una persona nacida en Botswana será ciudadana de Botswana por nacimiento y por descendencia si, en el momento de su nacimiento: (a) su padre era ciudadano de Botswana; o b) en el caso de una persona nacida fuera del matrimonio, su madre era ciudadana de Botswana.

El argumento de la demandada es que esta disposición viola sus derechos fundamentales, ya que establece específicamente una disposición de naturaleza discriminatoria porque, si bien un hombre de Botswana puede transmitir su ciudadanía a sus hijos nacidos dentro del matrimonio, ella, como mujer, no puede hazlo. También se considera que, en estas circunstancias, está siendo sometida a un trato degradante prohibido por el artículo 7 de la Constitución, y que también se viola su derecho a la libertad de circulación consagrado en el artículo 14 de la Constitución.

La historia de la Ley de Ciudadanía ha quedado bien expuesta en la sentencia del Juez Presidente y no necesito repetirla aquí salvo decir que de lo que me ocuparía es de la Ley 17 de 1984, ahora Cap 01:01 respecto de que se interpuso esta acción. Ahora el artículo 3 de la Constitución dice:
Considerando que toda persona en Botswana tiene derecho a los derechos y libertades fundamentales del individuo, es decir, el derecho, cualquiera que sea su raza, lugar de origen, opiniones políticas, color, credo o sexo, pero sujeto al respeto de los derechos y libertades de los demás y para el interés público de todos y cada uno de los siguientes, a saber: (a) la vida, la libertad, la seguridad de la persona y la protección de la ley

Las disposiciones de este Capítulo tendrán efecto con el fin de brindar protección a aquellos derechos y libertades sujetos a las limitaciones de esa protección contenidas en esas disposiciones, siendo limitaciones diseñadas para garantizar que el disfrute de dichos derechos y libertades por cualquier individuo no no perjudicar los derechos y libertades de otros ni el interés público.

Luego, en los artículos 4 a 15, la Constitución establece disposiciones relativas a la protección de ciertos derechos específicos y ciertas derogaciones de cada uno de esos derechos protegidos.

Sin lujos, el caso del recurrente es que el artículo 4 de la ley es intra vires de la Constitución, ya que la Constitución por sí sola en el artículo 15 permite la promulgación de legislación que en sí misma es discriminatoria por motivos de sexo. El recurrente también alega que la parte demandada no tiene legitimación activa para haber interpuesto la acción. Dejaré mi consideración sobre este punto para una última parte de esta sentencia. Por ahora me gustaría señalar que la sección 15 establece (entre otras cosas) que:
(1) Sujeto a las disposiciones de las subsecciones (4), (5) y (7) de esta sección, ninguna ley establecerá ninguna disposición que sea discriminatoria en sí misma o en sus efectos.

(3) En esta sección, la expresión "discriminatorio" significa otorgar un trato diferente a diferentes personas, atribuible total o principalmente a sus respectivas descripciones de raza, tribu, lugar de origen, opiniones políticas, color o credo, por el cual personas de una de esas descripciones son sujetos a discapacidades o restricciones a las que no están sujetas personas de otra descripción o se les conceden privilegios o ventajas que no se conceden a personas de otra descripción.

El argumento del recurrente
El señor Kirby, el fiscal general adjunto, argumenta con toda la fuerza a su alcance lo siguiente. Dado que la palabra "sexo" se omite en el artículo 15 de la Constitución, estaría permitido promulgar cualquier ley que sea discriminatoria por motivos de sexo. Después de todo, sostiene, el Parlamento tiene el poder y, de hecho, el derecho, según el artículo 86, de legislar para el país, y no hay limitación a ese poder siempre que dicha legislación sea “para la paz, el orden y el buen gobierno de Botswana”. Sostiene además que el artículo 4 de la ley se refiere a la concesión de ciudadanía a los niños (de cualquier sexo). Según cualquier interpretación natural de las palabras, la sección no pretende ni tiene el efecto de someter a las mujeres a “discapacidades o restricciones a las que los hombres no están sujetos” ni, como dice el argumento, la “sección confiere a privilegios o ventajas de los hombres que no se conceden a las mujeres”. El señor Kirby señala a continuación que:
El objetivo y efecto de las secciones (es decir, 4 y 5) no es poner en desventaja a ninguna persona sino más bien tratar de brindar certeza de ciudadanía y lograr el objetivo práctico de que un niño adquiera inicialmente la ciudadanía de su tutor (cualquiera que sea su sexo) cuyo domicilio también adquiere.

Finalmente sobre este punto el docto procurador adjunto dice que
Incluso si se considera que los artículos 4 y 5 de la ley discriminan a la mujer, se afirma que la ley lo es, teniendo en cuenta su naturaleza. . . razonablemente justificable en una sociedad democrática, de modo que sea excepcionalmente permisible conforme al artículo 15(4)(e).

Aplicación del artículo 15(4)(e) de la Constitución
Ahora considero necesario citar el inciso (4)(e) del artículo 15 de la Constitución en virtud del cual el apelante solicita ayuda. La parte pertinente de ese inciso (4) dice lo siguiente:
La subsección (1) de esta sección no se aplicará a ninguna ley en la medida en que la ley establezca disposiciones:... (e) por las cuales las personas de cualquier descripción mencionada en la subsección (3) de esta sección puedan estar sujetas a cualquier discapacidad o restricción. o se le puede conceder cualquier privilegio o ventaja que, teniendo en cuenta su naturaleza y las circunstancias especiales relativas a esas personas o a personas de cualquier tipo, sea razonablemente justificable en una sociedad democrática.

La presentación del docto Fiscal General Adjunto respecto del último asunto mencionado puede ser fácilmente eliminada. Dice que la discriminación por motivos de sexo no entra dentro del ámbito del inciso (3) del artículo 15, porque la palabra "sexo" se omite en la redacción del inciso. Me resulta difícil entender cómo puede al mismo tiempo buscar ayuda en virtud del inciso (4), que sólo se refiere a personas de la descripción mencionada en el inciso (3). Y, en todo caso, la legislación que en términos generales y para su aplicación general prescribe la discriminación por motivos de sexo no puede, por razones que se explicarán más adelante, considerarse razonablemente justificable en una sociedad democrática de esta época.

Como se indicó anteriormente, una de las afirmaciones del erudito fiscal general adjunto es que el objetivo y efecto de la sección 4 (que ahora me ocupa) no es poner en desventaja a ninguna persona sino más bien tratar de brindar certeza de ciudadanía. Con gran respeto al erudito vicefiscal general, este argumento no sólo es insostenible sino bastante extraño. En mi opinión, es claro y más allá de toda controversia que el efecto del artículo 4 de la ley es otorgar una ventaja o un privilegio a un hombre que se le niega a una mujer. El lenguaje de la sección es extremadamente claro y el efecto es inconvertible, a saber, que mientras que la descendencia de un hombre de Botswana adquiere su ciudadanía si el niño nace dentro del matrimonio, la descendencia de una mujer de Botswana nacida de manera similar no adquiere dicha ciudadanía. Difícilmente se puede imaginar una disposición más discriminatoria.

Aún queda la cuestión de si la discriminación por motivos de sexo puede considerarse permitida por la Constitución, ya que, si lo es, no hay nada que este Tribunal pueda hacer al respecto en virtud de sus poderes resolutivos. Por lo tanto, la pregunta que ahora debe responderse es si la Constitución de Botswana, ya sea en términos o intencionalmente, otorga poderes generales de discriminación sexual mediante legislación o actos ejecutivos. Para llegar a una determinación sobre esta cuestión estamos obligados a interpretar los artículos 3 y 15 de la Constitución.

Cánones de construcción constitucional
Para empezar, permítanme decir que no he tenido motivos para cambiar de opinión en cuanto a los principios a seguir en la construcción de la Constitución que expuse en Petrus v S (1984) BLR 14, en 34 a 35. Aquí deseo para referirme en particular a lo que dijo el juez White de la Corte Suprema de los Estados Unidos en South Dakota v North Carolina (1904) 192 US 268 48 L ED 448 en 465 así:
Considero que es una regla elemental de construcción constitucional que ninguna disposición de la Constitución debe separarse de todas las demás ni debe considerarse sola, sino que todas las disposiciones relativas a un tema en particular deben tenerse en cuenta para ser consideradas. interpretado de manera que lleve a cabo el gran propósito del instrumento.

También quisiera referirme una vez más a lo que dijo Sir Udo Udoma de la Corte Suprema de Nigeria en Nafiu Rabiu v S (1981) 2 NCLR 293 en 326:
No creo que sea deber de este Tribunal interpretar cualquiera de las disposiciones de la Constitución de modo que anule los fines obvios para los que fue diseñada la Constitución, cuando otra interpretación igualmente de acuerdo y consistente con las palabras y el sentido de dichas disposiciones servirá para hacer cumplir y proteger dichos fines.

Y en Ifezu contra Mbadugha (1984) 1 SC NLR 427; 5 SC 79, Bello JSC planteó la cuestión así:

El principio fundamental es que debe preferirse aquella interpretación que sirva a los intereses de la Constitución y cumpla mejor con su objeto y propósito. Para lograr este objetivo, sus disposiciones pertinentes deben leerse juntas y no de forma separada.
. . . Cuando las disposiciones de la Constitución pueden tener dos significados, la Corte debe elegir el significado que le dé fuerza y efecto a la Constitución y promueva su propósito.

A estos me gustaría agregar la muy importante voz de Lord Diplock en Fiscal General de Gambia v Jobe (1985) LRC (Const) 556 PC en 565 así:
Una constitución, y en particular la parte de ella que protege y consagra los derechos y libertades fundamentales a los que tienen derecho todas las personas en el Estado, debe recibir una construcción generosa y intencionada.

Una interpretación generosa significa, a mi entender, que se deben interpretar las disposiciones de la Constitución de tal manera que no reduzcan ninguno de los derechos y libertades a menos que mediante palabras muy claras e inequívocas dicha interpretación sea convincente. La construcción sólo puede ser intencional cuando refleja la inspiración y aspiración más profunda de los conceptos básicos que la Constitución debe garantizar para siempre, en nuestro caso los derechos y libertades fundamentales consagrados en la sección 3.

La Constitución es la ley suprema del país y está destinada a servir no sólo a esta generación sino también a las generaciones aún por nacer. No se puede permitir que sea una pieza de museo sin vida; por otra parte, los Tribunales deben seguir insuflándole vida de vez en cuando cuando surja la ocasión para asegurar el sano crecimiento y desarrollo del Estado a través de él. En mi opinión, la primera tarea de un tribunal cuando se le pide interpretar cualquiera de las disposiciones de la Constitución es realizar una evaluación sobria y objetiva del lienzo general sobre el que se pintan los detalles del cuadro constitucional. Sería violentar la Constitución tomar una disposición particular e interpretarla de una manera que destruirá o mutilará toda la base de la Constitución cuando, mediante una interpretación diferente, la belleza, la cohesión, la integridad y el sano desarrollo del Estado a través de la Constitución se verán perjudicados. ser mantenido. No debemos rehuir el hecho básico de que, si bien una construcción particular de una disposición constitucional puede satisfacer las demandas de la sociedad de una determinada época, tal construcción puede no satisfacer las de una época posterior. En mi opinión, el principio primordial debe ser la adhesión al cuadro general presentado por la Constitución en el que debe encajar cada disposición individual para mantener en detalles esenciales el cuadro que los redactores podrían haber pintado si se hubieran enfrentado a las circunstancias de hoy. Sostener lo contrario sería embrutecer la Constitución viva en su crecimiento. Me parece que se debe evitar un embrutecimiento de la Constitución, si esto es posible sin violentar extremamente el lenguaje de la Constitución. Considero que el deber principal de los jueces es hacer que la Constitución crezca y se desarrolle para satisfacer las demandas y aspiraciones justas de una sociedad en constante desarrollo que es parte de una sociedad humana cada vez más amplia y regida por algunos conceptos aceptables de dignidad humana. .

Situación del derecho consuetudinario y del derecho consuetudinario
El erudito fiscal general adjunto hizo todo lo posible para informar a este Tribunal sobre las normas del derecho consuetudinario y del common law en virtud de las cuales las mujeres son gravemente discriminadas, y que esto proporcionó los antecedentes que informaron la promulgación de la ley en 1984. Bien puede ser así, pero lo que estamos llamados a hacer es considerar el artículo 4 de la Ley a la luz de la Constitución y ver cómo esa Constitución debe interpretarse hoy teniendo en cuenta las nuevas circunstancias de nuestra sociedad. Por supuesto, está claro, y no tengo la menor duda al respecto, que si cualquier norma de derecho consuetudinario o del common law es incompatible con cualquiera de las disposiciones de la Constitución, pero especialmente con las disposiciones arraigadas, dicha norma de derecho El derecho consuetudinario y/o el derecho consuetudinario deben considerarse derogados por las disposiciones de la Constitución en la medida de dicha inconsistencia. Aquí me gustaría hacer referencia con respecto a lo que dijo Karibi-Whyte JSC de la Corte Suprema de Nigeria en Adediran v Interland Transport Ltd (1991) 9 NWLR 155. En ese caso, el demandado objetó la capacidad del demandante para interponer el traje. El motivo de la objeción fue que, en el objeto de la demanda de reparación de una molestia pública, la única persona competente para iniciar la acción conforme al derecho consuetudinario inglés aplicable era el fiscal general, y no el demandante. Al desestimar este argumento, el docto magistrado de la Corte Suprema dijo (en 180 del informe):
La Constitución ha otorgado a los tribunales poderes para determinar cualquier cuestión relativa a los derechos y obligaciones civiles entre el gobierno o la autoridad y cualquier persona en Nigeria. . . En consecuencia, cuando se trata de la determinación de los derechos y obligaciones civiles de una persona, cualquier ley que imponga condiciones incompatibles con el ejercicio libre y ilimitado de ese derecho es nula en la medida de dicha incompatibilidad. Por lo tanto, la restricción impuesta por el derecho consuetudinario al derecho de emprender acciones en caso de alteración del orden público es incompatible con las disposiciones. . . de la Constitución y, en esa medida, nulo.

Y Kentridge JA hizo este mismo punto en Attorney General v Moagi 1982 BLR (II) 124 cuando dijo en 184: “Los derechos constitucionales conferidos sin limitación expresa no deben reducirse al leerles restricciones implícitas para alinearlos con el derecho común”.

Estado del artículo 3 de la Constitución
Hubo alguna sugerencia de que el artículo 3 de la Constitución es un mero preámbulo de los demás artículos que siguen simplemente porque comienza con las palabras "considerando". Sin embargo, mi hermano, el docto Juez Presidente, ha abordado exhaustiva y adecuadamente que esto no puede ser así en la sentencia que acaba de dictar y no creo que deba volver a recorrer el mismo camino. Pero debo expresar, con la mayor firmeza posible, que de ninguna manera una disposición tan básica y primordial de la Constitución puede considerarse como un mero preámbulo y el erudito fiscal general adjunto lo admitió durante el debate. No puede haber ni un ápice de duda con respecto al estatus del artículo 3, es decir, que es una disposición sustantiva de la Constitución. Esta conclusión es muy convincente cuando se observa que la propia Constitución (artículo 18) otorga poder a cualquier persona para iniciar una acción ante los tribunales para comprobar si el derecho consagrado en los artículos 3 a 16 ha sido, está siendo o es probable que sea contravenido en relación con él.

En este momento quisiera señalar que el artículo 1 de la Constitución dice que Botswana es “una república soberana”, mientras que el artículo 2 trata del “sello público”. La siguiente sección es la sección 3, que trata de “los derechos fundamentales y la libertad del individuo”, lo que en mi opinión sugiere que se trata de una disposición de extrema importancia. Por lo tanto, parece claro que la construcción de cualquier artículo de la Constitución debe partir de las premisas de que “toda persona en Botswana tiene los derechos y libertades fundamentales del individuo”, incluido el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su vida. persona y a la protección de la ley. Entre paréntesis, el erudito fiscal general adjunto estuvo de acuerdo, con toda razón, en mi opinión, en que las últimas cinco palabras deberían decir “la igual protección de la ley”. Si se analiza la cuestión desde este punto de vista, se llega a la inevitable conclusión de que no se puede considerar que la mera omisión de la palabra “sexo” en la disposición del artículo 15(3) de la Constitución limita los derechos y libertades fundamentales del individuo consagrados en apartado 3, me parece inevitable. El erudito Juez Presidente ha tratado este asunto tan exhaustivamente en su sentencia que sería un ejercicio inútil de mi parte si intentara proceder a un examen más detenido del mismo.

El estado de los tratados, acuerdos, convenciones, protocolos, resoluciones, etc. internacionales
Al considerar si este Tribunal puede interpretar el artículo 15 de la Constitución de tal manera que autorice una legislación que en su término e intención pretendía discriminar por motivos de sexo, en este caso el sexo femenino, me parece que, ahora más de Nunca antes, el mundo entero se ha dado cuenta de que la discriminación por motivos de sexo, como aquella institución que en tiempos pasados era permisible tanto por la mayoría de las religiones como por la conciencia de los hombres de aquellos tiempos, es decir, la esclavitud, ya no puede ser permitida ni siquiera tolerada. , más aún por la ley.

En este momento deseo tomar nota judicial de lo que se sabe en todo el mundo: Botswana es uno de los pocos países de África donde la democracia liberal ha arraigado. Me parece claro que los tres brazos del gobierno –el legislativo, el ejecutivo y el judicial– deben esforzarse para que siga siendo así, excepto en la medida en que la Constitución lo prohíba en términos claros. Me parece claro que en este esfuerzo no podemos darnos el lujo de ser inmunes a los movimientos progresistas que se desarrollan a nuestro alrededor en otras democracias liberales y no tan liberales, movimientos que se manifiestan también en acuerdos, tratados, resoluciones, protocolos y otros entendimientos similares internacionales. como en las voces respetables y respetadas de nuestros otros hermanos eruditos en el desempeño de sus funciones judiciales en otras jurisdicciones. El Sr. Browde SC, abogado del demandado, nos remitió a las palabras de Earl Warren CJ de los Estados Unidos, cuando dijo en Trop v Dulles 356 US 86 que: “Las disposiciones de la Constitución no son adagios gastados ni dogmas vacíos. Son principios vitales y vivos que autorizan y limitan los poderes gubernamentales en nuestra nación”.

El letrado erudito también señaló lo que dijo Mohamed AJA, del Tribunal Supremo de Namibia, en Ex parte Attorney-General, Namibia: In re Corporal Punishment by Organs of State 1991 (3) SA 76 (Nm) en lo que respecta a la cuestión del castigo corporal, por lo que
Lo que pudo haber sido aceptado como una forma justa de castigo hace algunas décadas, hoy puede parecer manifiestamente inhumano o degradante. La ortodoxia de ayer podría parecer la herejía de hoy.

Ahora bien, en el informe de un coloquio judicial celebrado en Banglore, Pakistán, el 24 de febrero de 1988 (Developing Human Rights Jurisprudence, Commonwealth Secretary, Londres, septiembre de 1988), el Honorable Juez Michael Kirby CMG, Presidente del Tribunal de Apelaciones, Tribunal Supremo de New South Gales, Australia, dijo (en el punto 78 del informe):
. . . En la función de los Tribunales de dar significado a una Constitución escrita, a una legislación sobre derechos humanos expresada en términos generales o incluso a viejos precedentes heredados de jueces de épocas anteriores, a menudo hay mucho espacio para la elección judicial. En esa oportunidad para esa elección reside la posibilidad de aprovechar las propias nociones de cada juez sobre el contenido y los requisitos de los derechos humanos. Al hacerlo, el juez normalmente debería tratar de garantizar el cumplimiento por parte de la Corte de las obligaciones internacionales de la jurisdicción en la que opera. Por lo tanto, un número cada vez mayor de jueces en todos los países miran hacia los acontecimientos internacionales y se basan en ellos al desarrollar las soluciones que ofrecen en los casos particulares que se les presentan.

En el mismo coloquio, el Presidente del Tribunal Supremo de Pakistán, Humammad Heleen CJ, expresó su propia opinión así (en los puntos 101 a 103 del informe):

Un Estado tiene la obligación de hacer que su legislación interna sea conforme a sus compromisos en virtud de los tratados en los que es parte. Sin embargo, en lo que respecta a la interpretación, es un principio generalmente reconocido en los ordenamientos jurídicos nacionales que, en caso de duda, la norma nacional debe interpretarse de conformidad con las obligaciones internacionales del Estado. . .
La aplicación interna de las normas de derechos humanos se considera ahora una base para implementar valores constitucionales más allá de los requisitos mínimos de la Constitución. Las normas internacionales de derechos humanos son, de hecho, parte de la expresión constitucional de las libertades garantizadas a nivel nacional. Los tribunales nacionales pueden asumir la tarea de ampliar estas libertades.

Estoy dispuesto a aceptar y acoger las opiniones de estos dos grandes Jueces y considerarlas como la luz que guíe mis pies por el camino oscuro hacia la construcción definitiva de las disposiciones de nuestra Constitución que ahora están en disputa.

Sin embargo, cualesquiera que hayan sido las opiniones de los jueces dentro de la Commonwealth en el pasado con respecto a la posición de las obligaciones internacionales de un Estado y otros compromisos vis-à-vis sus leyes internas, muchos de ellos desde las últimas dos décadas han comenzado a tener un replanteamiento. Han comenzado a expresar la opinión de que tienen la obligación de garantizar que las leyes internas de sus países se ajusten a las obligaciones internacionales de esos países. Lord Scarman en Attorney-General v British Broadcasting Corporation (1981) AC 303 en 354 HL dijo: “Sin embargo, existe una presunción, aunque refutable, de que nuestra ley interna será consistente con nuestras obligaciones internacionales”.

Y en Schering Chemicals Ltd contra Falkman Ltd (1982) QB en 18; (1981) 2 All ER 321 (CA) Lord Denning MR dijo sobre la ley de Inglaterra que: “Considero que nuestra ley debe ajustarse en la medida de lo posible a las disposiciones de la Convención Europea sobre derechos humanos”.

Inglaterra no tiene una constitución escrita y el enfoque bastante cauteloso pero claramente progresista de estos grandes jueces de ese país debe entenderse desde esa perspectiva. Tenemos una constitución escrita, y si hay dos formas posibles de interpretar esa constitución o cualquiera de las leyes promulgadas bajo ella, una de las cuales obliga a nuestro país a actuar en contra de sus compromisos internacionales y la otra obliga a nuestro país a conformarse a tal compromiso. , entonces los tribunales deberían otorgar su autoridad a este último.

Deseo señalar a la atención dos documentos que se nos presentaron. La primera es la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que fue adoptada por la asamblea general de las Naciones Unidas GA Res 34/180 el 18 de diciembre de 1979 por 130 votos a 0 y que entró en vigor el 3 de diciembre de 1979. Diciembre de 1981. El artículo 2 de la convención dice que los Estados partes “condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas” y que tomarán todas las medidas apropiadas, incluida legislación con el fin de “garantizar a la mujer el ejercicio y disfrute de los derechos humanos”. y libertad fundamental en igualdad de condiciones con el hombre” (artículo 3). El artículo 9(1) dice que “los Estados partes otorgarán a las mujeres iguales derechos que a los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad. Garantizarán, en particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien automáticamente la nacionalidad de la esposa”, mientras que el artículo 9(2) dice que “los Estados Partes concederán a las mujeres iguales derechos que a los hombres con respecto a la nacionalidad de sus hijos”.

A finales de febrero de 1990, 100 estados habían ratificado o se habían adherido a esta convención. No hay pruebas de que Botswana sea uno de los 100 Estados que han ratificado o se han adherido a la convención, pero entiendo que un tribunal de este país está obligado a examinar una convención de esta naturaleza que ha creado un régimen internacional cuando se le pide que deba interpretar una disposición de la Constitución que tanto está en duda para ver si dicha Constitución permite la discriminación contra la mujer como se ha planteado en este caso.

Tomo conocimiento judicial de que Botswana es un miembro importante de la Organización de la Unidad Africana (OUA). La Fiscal General Adjunta nos informó que había ratificado la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, adoptada el 27 de junio de 1981 por miembros de la OUA. De hecho, el propio documento publicado muestra que Botswana estaba entre los 35 estados que lo habían ratificado el 1 de enero de 1988. Sólo necesito citar dos de sus 68 artículos. El artículo 2 dice que –
Todo individuo tendrá derecho al disfrute de los derechos y libertades reconocidos y garantizados en la presente Carta sin distinción alguna de raza, grupo étnico, color, sexo, idioma, religión u opinión política.

Y el artículo 3 dice:
1. Todo individuo será igual ante la ley.
2. Todo individuo tendrá derecho a igual protección de la ley.

Considero que, en todas estas circunstancias, un tribunal de este país, ante la dificultad de interpretar si alguna legislación viola o no alguna de las disposiciones consagradas en el Capítulo 2 de nuestra Constitución que trata de los derechos y libertades fundamentales del individuo, tiene derecho a examinar los acuerdos, tratados y obligaciones internacionales celebrados antes o después de que se promulgara la legislación para garantizar que dicha legislación nacional no infrinja ninguna de las convenciones, acuerdos, tratados y obligaciones internacionales vinculantes para este país, salvo que sean claras e inequívocas. idioma.

En mi opinión, esto debe ser así independientemente de que tales convenciones, acuerdos, tratados, protocolos u obligaciones internacionales se hayan incorporado específicamente a nuestro derecho interno o no. A este respecto deseo hacer referencia a lo que Barker J dijo en Bird's Galore Ltd v Attorney-General (1989) LRC (Const) 928 en 939 así:
Un tratado internacional, incluso uno al que Nueva Zelanda no se haya adherido, puede ser examinado por la Corte sobre la base de que, en ausencia de palabras expresas, el Parlamento no habría querido que quien toma las decisiones actuara en contra de dicho tratado. Véase, por ejemplo, Van Gorkom contra Fiscal General (1977) 1 NZLR 535, donde Nueva Zelanda no se había adherido al tratado.

Si una convención, acuerdo, tratado, protocolo u obligación internacional se ha incorporado al derecho interno, no me parece que haya ningún problema ya que tal convención, acuerdo, etc. será tratado como parte del derecho interno a los efectos de la resolución en el caso. un tribunal interno. Si simplemente ha sido firmado pero no incorporado al derecho interno, un tribunal interno debe aceptar la posición de que el legislativo o el ejecutivo no actuarán en contra del compromiso asumido en nombre del país por el ejecutivo en la convención, acuerdo, tratado, protocolo u otra obligación. Sin embargo, cuando el país no se ha convertido en parte en una convención, acuerdo, tratado, protocolo u obligación internacional, sólo puede servir como ayuda para la interpretación de una ley nacional o la construcción de la Constitución si dicha convención, acuerdo o tratado internacional , protocolo, etcétera pretende, o por implicación necesaria, crear un régimen internacional dentro del derecho internacional reconocido por la gran mayoría de los estados. Se pueden citar algunas de esas convenciones, acuerdos, tratados y protocolos que han creado regímenes que ningún miembro de la comunidad de naciones puede o debe descuidar impunemente. Tomemos, por ejemplo, la declaración de los derechos del niño de las Naciones Unidas, adoptada mediante la Resolución 1286 del 29 de noviembre de 1959, que dice que el niño deberá: “Siempre que sea posible, crecer bajo el cuidado y la responsabilidad de sus padres. . .” y que – “un niño de tierna edad no podrá, salvo circunstancias excepcionales, ser separado de su madre”.

Otro ejemplo es la declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer, aprobada el 7 de septiembre de 1967, en el sentido de que “la discriminación contra la mujer, al negar o limitar su igualdad de derechos con los hombres, es fundamentalmente injusta y constituye un delito contra la mujer”. dignidad humana."

También se puede permitir una vez más señalar el artículo 18(3) de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Dice enfáticamente que –
El Estado garantizará la eliminación de toda discriminación contra la mujer y también garantizará la protección de los derechos de la mujer y del niño según lo estipulado en las declaraciones y convenciones internacionales.

En mi opinión, existe una clara obligación para este país, como para todos los demás Estados africanos signatarios de la Carta, de garantizar la eliminación de toda discriminación contra sus mujeres. En mi opinión, cuando se enfrenta a la difícil tarea de elaborar disposiciones de la Constitución, es claro deber de este tribunal tener presente la obligación internacional. Si las disposiciones constitucionales son tales que pueden interpretarse para garantizar el cumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones internacionales, entonces deben interpretarse así. Puede ser de otra manera, si un Estado, plenamente consciente de sus obligaciones internacionales en virtud de un régimen que crea un tratado, convención, acuerdo o protocolo, promulga de manera deliberada y en un lenguaje claro una ley que contraviene dicho tratado, convención, acuerdo o protocolo. Sin embargo, en este caso ante este tribunal, las disposiciones claras del artículo 3 de la Constitución concuerdan con las obligaciones internacionales del Estado, mientras que interpretar el artículo 15 en la forma planteada por el apelante conducirá al inevitable incumplimiento por parte del Estado de su obligación internacional. bajo regímenes internacionales creados por la ONU y la OUA. En este sentido, estoy obligado a aceptar la posición de que este país no promulgará deliberadamente leyes que contravengan sus compromisos y obligaciones internacionales en virtud de esos regímenes. Por lo tanto, los tribunales deben interpretar las leyes internas de manera que sean compatibles con la responsabilidad del Estado de no violar el derecho internacional establecido por las leyes que crean tratados, convenciones, acuerdos y protocolos dentro de la Organización de las Naciones Unidas y la Organización de la Unidad Africana. .

A la luz de todo lo anterior, por lo tanto, debe considerarse que la Constitución no permite una discriminación por motivos de sexo que constituiría una violación del derecho internacional. Por lo tanto, el artículo 4 de la Ley de ciudadanía debe considerarse ultra vires la Constitución y, por lo tanto, debe ser declarado nulo y sin efecto.

Relevancia de otros estatutos discriminatorios por sexo
Antes de terminar completamente con este aspecto de esta apelación, debo tomar nota de que el erudito fiscal general adjunto ha llamado nuestra atención y ha enumerado como un apéndice a sus argumentos ciertos estatutos que, en su opinión, no son neutrales en cuanto al género. Dijo esto para convencernos de que no puede haber nada malo en el artículo 4 de la Ley de ciudadanía, ya que hay otras disposiciones en nuestros estatutos que son igualmente discriminatorias por motivos de sexo. Con el debido respeto a los expertos, todos los argumentos basados en esto no sólo son irrelevantes sino que probablemente exigen un mayor escrutinio por parte del legislador. Sin embargo, en este procedimiento este Tribunal no se ocupa de si alguna de las disposiciones de los 26 estatutos enumerados por el letrado es ultra vires de la Constitución o no.

Si todos nuestros estatutos contienen disposiciones que son ultra vires, una u otra disposición de la Constitución, este hecho no debería disuadir a este Tribunal de pronunciarse sobre la disposición que ha sido impugnada.

Lo que se nos ha pedido que decidamos en este procedimiento es si una sola disposición es ultra vires el artículo 3 y algunos otros artículos de la Constitución. Un letrado erudito nos dice que, por ejemplo, según la Ley de administración de patrimonios, cap. 31:01, artículo 28(5), la administración puede concederse a una mujer sólo con el consentimiento del marido; que según la Ley de Registro de Escrituras, Cap 33:02, sección 18(4), los bienes inmuebles no pueden registrarse a nombre de una mujer casada en comunidad de bienes; y que, según la Ley de Sociedades, Cabo 42:01, esa mujer puede ser directora de una empresa sólo si su marido da su consentimiento. Como he dicho, esta Corte no ha sido llamada a pronunciarse sobre la validez de alguna o todas estas disposiciones, por lo que me abstengo de pronunciarme sobre ellas. Sin embargo, el erudito fiscal general adjunto tiene toda la razón al señalar que hay otros ámbitos de la existencia humana en los que, por razones obvias, no se puede esperar que personas de ambos sexos reciban el mismo trato. Un ejemplo, por supuesto, es que una mujer embarazada no puede ser condenada a muerte (según el Código Penal); y que una mujer embarazada que esté empleada tendrá derecho a una licencia de maternidad (con arreglo a la Ley de empleo), etc. Pero el asunto ante esta Corte en este recurso de apelación no es de esa naturaleza. Lo que se nos ha planteado en este llamamiento es la interpretación de una determinada disposición de la Ley de ciudadanía. Si hubiéramos aceptado las opiniones expuestas por la apelante, esta Corte habría otorgado al Estado –el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial– el poder de tomar acciones dentro de sus propias esferas de gobierno, que sin límite, podrían ser discriminatorias contra las mujeres. gente. En mi opinión, eso no puede ser correcto, y por esta razón y por las otras razones muy convincentes y convincentes tan clara y hábilmente expuestas por el erudito Juez Presidente en su sentencia, sostengo que el erudito Juez de primera instancia tenía razón al sostener que la sección 4 de la Ley de ciudadanía es ultra vires la Constitución.

locus standi
El apelante ha sostenido que el presente demandado no tenía legitimación activa para haber presentado la demanda original ante el Tribunal siguiente. Si alguna persona tenía tal locus standi era el marido de la demandada o sus hijos. Los argumentos del docto fiscal general adjunto a este respecto no sólo son atractivos, sino también superficialmente plausibles. Una vez más mi erudito hermano el Juez Presidente se ha ocupado de este asunto, y acepto y acepto plena y respetuosamente sus opiniones y las conclusiones a las que llegó.

Según el experto fiscal general adjunto, el demandado no tenía lugar para presentar esta demanda ante el Tribunal Superior porque la propia Constitución, el artículo 18(1), establece que
Si alguna persona alega que alguna de las disposiciones de los artículos 3 a 16 (inclusive) de esta Constitución ha sido o es probable que sea contravenida en relación con ella, entonces. . . esa persona puede solicitar reparación al Tribunal Superior.

El docto procurador enfatiza que la presunta contravención de cualquiera de las disposiciones constitucionales debe ser en relación con quien ha iniciado el proceso. En este caso, la presunta contravención de la Constitución se refiere únicamente a dos de los hijos de la demandada a quienes no pudo transmitir su propia ciudadanía en virtud del artículo 4 de la Ley de Ciudadanía. La demandada no ha sufrido personalmente ningún daño ni tampoco ella aprehende cualquier cosa que surja de la Ley de Ciudadanía, argumentó el abogado del apelante. Después de todo, la popularis actio del derecho romano nunca ha formado parte del derecho consuetudinario de Botswana. Basándose en algunas decisiones de los Tribunales de la República de Sudáfrica y en algunos dictados de algunos de nuestros hermanos en los tribunales de ese país, el erudito fiscal general adjunto va más allá al afirmar que
El principio de nuestra ley es que el particular sólo puede demandar en nombre propio, no en nombre del público. El derecho que pretende hacer valer debe estar disponible para él personalmente, o el daño por el cual reclama reparación debe ser sufrido o aprehendido por él.

El letrado del demandado, el Sr. Browde SC, da una respuesta a estas dos alegaciones cuando dice que los casos sudafricanos en los que se basa el apelante están mal aplicados y, en cualquier caso, son inadecuados para una determinación de la presente cuestión. "Son inapropiados ya que se refieren incluso a normas de legitimación del derecho consuetudinario, mientras que el presente caso requiere una interpretación de un instrumento constitucional que confiere específicamente legitimación en términos amplios". Pero luego el erudito fiscal general adjunto continúa afirmando que “las consecuencias políticas adversas que son de naturaleza especulativa en lugar de inminentes y amenazadas no serán suficientes para conferir locus standi en virtud del artículo 18 de la Constitución”. En apoyo de esta alegación, el apelante cita una serie de decisiones de los Tribunales de la República de Sudáfrica, por ejemplo Dalrymple v Colonial Treasurer 1910 TS 372: Director of Education, Transvaal v McCagie 1918 AD 621; Veriava contra el Presidente del Consejo Médico y Dental de Sudáfrica 1985 (2) SA 293; (T) y Gabinete del Gobierno de Transición del Sudoeste de África contra Eins 1988 (3) SA 369 AD.

En mi opinión, la única pregunta que debe responderse es si, teniendo en cuenta todos los hechos y circunstancias de su caso, el demandado tenía el locus para haber interpuesto esta acción conforme al artículo 18 de la Constitución. Todo lo que diga el derecho consuetudinario sobre la cuestión del locus standi pasa a tener poca o ninguna importancia. El argumento planteado por el demandado tiene dos argumentos. Según tengo entendido, su caso es que el artículo 4 de la Ley de Ciudadanía ha violado su derecho consagrado en el artículo 3 de la Constitución, es decir, el derecho a igual protección de las leyes en virtud del párrafo (a) del artículo. Por ser mujer, se le niega la misma protección de la ley que su homólogo masculino. La demandada también basó su caso en la alegación de que el artículo 4 de la ley también violaba su derecho a la libertad en virtud del artículo 5 de la Constitución en el sentido de que sus hijos, de 5 y 3 años, nacidos dentro de un matrimonio legal, pueden ser expulsados de Botswana y debido a su peculiar relación con estos niños, su derecho personal a la libertad de circulación se ve afectado. También es su caso, si lo entiendo correctamente, que la disposición violó su derecho a no ser sometida a un trato degradante según el artículo 7, por los mismos hechos. El vínculo maternal entre ella y sus hijos menores de 5 y 3 años está bajo perpetua amenaza de desintegración en Botswana, donde han establecido su hogar. Esto viola su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes.

La Constitución de Botswana, como muchas otras constituciones de la Commonwealth redactadas en los últimos 30 años, ha cerrado claramente las puertas de los tribunales de esos países a “un simple organismo ocupado que interfiere en cosas que no le conciernen” (en el caso de palabras de Lord Denning en R v Greater London Council, ex parte Blackburn (1976) 1 WLR 550 en 559); y esos Tribunales “no son lugares para aquellos que desean inmiscuirse en cosas que no son de su incumbencia” como proclamó Megarry J en Re Argentum Reductions (UK) Limited (1975) 1 WLR 186 en 190, “sólo por el placer de interferir, o de proclamar en el extranjero alguna doctrina favorable suya, o de entregarse al gusto por las exhibiciones forenses”. Según nuestra Constitución, así como las de otros países con disposiciones similares (véanse los artículos 42 y 44 de la Constitución de la República Federal de Nigeria, 1979 y 1989, respectivamente), para que una persona tenga el locus debe “alegar ” que cualquiera de las disposiciones de derechos fundamentales arraigadas “ha sido, está siendo o es probable que sea infringida” “en relación con él”.

Quizás sea esencial en esta etapa decir que en Gran Bretaña, donde no existe una constitución escrita, no ha habido un estatuto que otorgue directamente poder al poder judicial para revisar cualquier acto de la legislatura, es decir, de la Reina en el Parlamento. Por lo tanto, parece claro que muy poca inspiración puede extraerse de los pronunciamientos de los jueces de ese país, salvo aquellos que reciben apelaciones de los países de la Commonwealth. Además, ni la Constitución de los Estados Unidos de América ni la de Australia contienen ninguna disposición similar a la del artículo 18 de la Constitución de Botswana. Quizás sea innecesario decir que no existe tal disposición en la legislación de la República de Sudáfrica.

En su libro clásico titulado Locus Standi and Judicial Review, la Dra. Thio observó que:
El problema del locus standi en el derecho público está muy entrelazado con el concepto del papel del poder judicial en el proceso de gobierno. ¿Está la función judicial dirigida principalmente a preservar el orden jurídico limitando a los órganos legislativos y ejecutivos del gobierno a sus competencias en interés del público, jurisdicción de droit objectif, o está dirigida principalmente a la protección de los particulares impidiendo usurpaciones ilegales de derechos humanos? sus derechos individuales, jurisdicción de droit subjetiva?

Yo diría que en el caso de Botswana esta distinción obviamente no es necesaria. Al poder judicial le corresponden ambas funciones como función principal, siendo una correlativa de la otra. El poder judicial en este país tiene una de sus funciones principales, la responsabilidad de limitar tanto al legislativo como al ejecutivo a los poderes que les asigna la Constitución. Sin embargo, tiene otra función principal, quizás no menos importante para el mantenimiento de la paz, el orden y el buen gobierno, a saber, la protección de los particulares contra las usurpaciones ilegales de sus derechos individuales por parte del poder legislativo o del ejecutivo.

Para otorgar al poder judicial el poder de ejercer esta última función primaria, la propia Constitución lo ha previsto en su artículo 18. En mi opinión, el lenguaje de ese artículo es muy claro y está totalmente desprovisto de cualquier ambigüedad. Por lo tanto, basándose en la primera parte en la que se basa la demanda, no puede haber controversia en cuanto al lugar del demandado en este procedimiento.

Cuando llegamos a la segunda parte en la que se basa el reclamo de la demandada, a saber, la prevención de que sus dos hijos pequeños adquieran su ciudadanía por descendencia, el asunto es mucho más complicado y, por lo tanto, requiere mayor consideración. Sin embargo, una vez más estoy totalmente de acuerdo con las observaciones y conclusiones de mi docto hermano, el Magistrado Presidente, sobre este aspecto del asunto. En su declaración jurada de 9 de febrero de 1992, admitida por consentimiento en el presente procedimiento, la demandada alega que a su marido y a sus dos hijos pequeños se les concedió el 8 de enero de 1992 un permiso de residencia para residir en Botswana hasta el 30 de junio de 1992. De esta declaración se desprende claramente que los dos hijos pequeños del demandado serán objeto de expulsión de Botswana, lejos de su madre y del único lugar que consideraban su hogar. A falta de decir expresamente lo obvio, en su declaración jurada de respuesta del 13 de febrero de 1992, el jefe de inmigración admitió que “se expidió al señor Dow un permiso de sustitución, incluidos los dos niños, válido desde el 17 de abril de 1991 al 30 de junio de 1992, cuando su curso (de estudio en la Universidad de Botswana) estaba por expirar”. En mi opinión, es demasiado artificial y antinatural sostener que en estas circunstancias no se han violado los derechos de la demandada a no ser sometida a tratos inhumanos y degradantes y su derecho a la libre circulación dentro, dentro y fuera de Botswana. Si viaja fuera del país con su marido y sus hijos, se podrá denegar la admisión a los dos niños afectados, de 5 y 3 años, y a su marido. En esa circunstancia debe sentir, con razón, que ha sido sometida a un trato tanto inhumano como degradante. En mi opinión, no necesita sufrir este tipo de trato antes de poder acudir al Tribunal en virtud del artículo 18 de la Constitución. Tiene derecho a acudir al Tribunal una vez que le sea posible alegar con motivos suficientes –como lo demuestra la declaración jurada fundacional– que era probable que fuera sometida a tal trato.

En todas estas circunstancias no puede haber duda de que el demandado tiene el locus standi para interponer esta acción.

Por lo tanto, por las razones hábilmente articuladas por mi docto hermano, el Juez Presidente, y por las razones adicionales y de apoyo que aquí he expuesto, desestimaría el recurso de apelación con costas según lo ordenado por el Juez Presidente.

Bizos JA
Coincido con la sentencia del Juez Presidente y las órdenes propuestas que se dictarán desestimando la apelación de la sentencia de Horwitz AJ. Estoy de acuerdo con las razones expuestas por el Juez Presidente.

En vista de la importancia del asunto y de los argumentos esgrimidos considero necesario abordar algunos de ellos. No expondré las disposiciones de la Constitución ni las autoridades citadas por el Juez Presidente a menos que sea necesario para comprender las opiniones expresadas por mí.

Acepto que el recurrente no puede cuestionar seriamente que la Ley de ciudadanía de 1984 es discriminatoria. El artículo 4 priva a sus dos hijos menores de edad de la ciudadanía automática de Botswana a pesar de que nacieron en Botswana de ella, ciudadana de Botswana por nacimiento y su marido ciudadano de los Estados Unidos de América. Los niños habrían sido ciudadanos de Botswana si su padre fuera motswana, independientemente de la ciudadanía de su madre.

La principal pregunta que hay que responder es si la Constitución permite al poder legislativo discriminar por motivos de sexo. El recurrente sostiene que sí. Sostiene que debido a que la palabra sexo queda fuera de la definición de “trato discriminatorio” del artículo 15(3) de la Constitución, en Botswana se permite la legislación discriminatoria por género contra las mujeres porque es una sociedad patrilineal y orientada a los hombres.

La presentación del apelante ignora las palabras claras e inequívocas del artículo 3 de la Constitución.
Considerando que toda persona en Botswana tiene derecho a los derechos y libertades fundamentales del individuo, es decir, el derecho, cualquiera que sea su raza, lugar de origen, opiniones políticas, color, credo o sexo. . .

Y que en adelante, con determinadas limitaciones, establece los derechos antes referidos. No estoy de acuerdo con que el uso de la palabra “considerando” en el contexto en el que se utiliza no tuviera como objetivo conferir los derechos fundamentales establecidos en la sección 3, sino simplemente establecer un preámbulo o una declaración de hecho.

El artículo 18 de la Constitución establece: “. . . Si alguna persona alega que cualquiera de las disposiciones de las secciones 3 a 16 (inclusive) de esta Constitución ha sido, está siendo o es probable que sea contravenida en relación con ella, entonces. . .”

Entonces se proporciona un remedio. No conozco ningún modo en que se puedan contravenir las disposiciones de un preámbulo o de una declaración de hecho.

El argumento del apelante de que el artículo 3 se limita a registrar un hecho es incompatible con su afirmación de que Botswana era una sociedad patrilineal y orientada hacia los hombres. Significaría que una declaración de hecho injustificada estaba consagrada en las palabras iniciales de la Constitución de Botswana en el momento del nacimiento del país. No puedo dar crédito a los creadores de la Constitución por tal intención.

Respetuosamente estoy de acuerdo con los dictados de Maisels JP, Aguda JA y Kentridge JA en Attorney General v Moagi 1981 BRLI y Petrus v S 1984 BLR 14 de que, en la medida en que su lenguaje lo permita, se debe dar a la Constitución una interpretación amplia. Sus opiniones y las de muchos otros jueces eminentes de varios países han quedado expuestas en las sentencias del juez presidente y de Aguda JA en este caso. Considero innecesario repetirlos. La sentencia en pleno de Berker CJ, Mohamed AJA y Dumbutshena AJA en Minister of Defense Namibia v Mwandinghi 1992 (2) SA 355 (Nm) y los casos allí citados brindan mayor apoyo al enfoque que se debe adoptar.

Soy de la opinión de que incluso si el asunto que nos ocupa se aborda sobre la base de lo que se ha llamado “la austeridad del legalismo tabulado”, el resultado sería el mismo. Tengo la intención de examinar la cuestión de acuerdo con algunas de las principales reglas de interpretación legal enunciadas en los tribunales ingleses y sudafricanos en cuyas sentencias este Tribunal ha buscado orientación en el pasado.

Lo que se conoce como la “Regla de Oro” de Lord Wensleydale fue enunciada en Gray v Pearson 6 HLC 106:
Debemos tomar todo el estatuto en conjunto e interpretarlo en su totalidad, dando a las palabras su significado ordinario, a menos que cuando así se apliquen produzcan una inconsistencia. . . de modo que se justifique que el Tribunal les atribuya algún otro significado que, aunque menos apropiado, es el que el Tribunal cree que tendrán las palabras.

Solomon JA en Dadoo Ltd contra el Consejo Municipal de Krugersdorp 1920 AD 530 en 554 dijo:
Prima facie, la intención del legislador se deduce de las palabras que ha utilizado. Es admisible que un tribunal, al interpretar una ley, tenga en cuenta no sólo el lenguaje de la legislatura, sino también su objeto y política, tal como se desprende de una comparación de sus diversas partes, así como de la historia de la ley y de las circunstancias aplicables a su objeto. Si, por consideraciones de esta naturaleza, un tribunal está convencido de que aceptar el sentido literal de las palabras obviamente frustraría la intención del legislador, estaría justificado no adherirse estrictamente a ese sentido, sino atribuir a las palabras cualquier otro significado que pudieran tener. son capaces de soportar.
(El énfasis es mío.)

En Fiscal General Tvl contra Magistrado Adicional de Johannesburgo 1924 d. C., 421 en 436 Kotze JA, basándose en la ley inglesa, dijo:
Un estatuto dice Cockburn CJ, "debe interpretarse de manera que, si puede evitarse, ninguna cláusula, oración o palabra será superflua, nula o insignificante". La Reina contra el Obispo de Oxford (4 QBD en 261). Considerar insensibles determinadas palabras que aparecen en una sección de una ley del Parlamento y que se han insertado por inadvertencia o error sólo es permisible como último recurso. Es, en lenguaje de Erle CJ, "La ultima ratio, cuando se seguiría un absurdo al dar efecto a las palabras tal como están".

En Ditcher v Denison 11 Moore PC 325 en 357, se dice que el Privy Council recomendó:
Es una buena regla general en jurisprudencia que uno lee un documento legal, ya sea público o privado, no debe apresurarse a atribuirlo –no debe, sin necesidad o alguna razón sólida, imputar a su lenguaje tautología o superfluidad, y debe estar más bien en el Desde el principio me inclino a suponer que cada palabra pretende tener algún efecto o ser de alguna utilidad.

En Wellworths Bazaars Ltd contra Chandlers Ltd 1947 (2) SA 37 (A) Davis JA en 43 dijo: “. . . un tribunal debería tardar en llegar a la conclusión de que las palabras son tautológicas o superfluas”.

Si se debe confirmar el argumento del apelante de que la discriminación de género está autorizada por la Constitución, la Corte tendría que ignorar la inclusión de la palabra “sexo” en la sección 3 o decir que se incluyó con algún propósito meramente cosmético. La razón principal esgrimida por el apelante para su argumento es que la palabra “sexo” no aparece en la sección 15(3), en la que se otorga un trato diferente a diferentes personas por motivos de raza, tribu, lugar de origen, opiniones políticas, color o el credo se considera discriminatorio.

No puedo ignorar que la palabra “sexo” aparece en la sección 3. No encuentro necesidad ni razón sólida para hacerlo.

Como dijo Solomon JA en el caso de Dadoo (supra), también debemos tener en cuenta el objeto, la historia política y las circunstancias aplicables al tema del estatuto que tenemos que interpretar.

La Constitución de Botswana fue promulgada el 30 de septiembre de 1966, en circunstancias sustancialmente similares a las mencionadas por Lord Wilberforce en The Minister of Home Affairs (Bermuda) v Fisher 1980 AC 319 en 328/329, donde dice que la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas Derechos Humanos de 1948 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1953 tuvieron cierta influencia. Sin duda, ambos documentos se inspiraron en la Carta del Atlántico de 1941, cuyo objetivo era dar esperanzas de un futuro mejor para la humanidad después de la Segunda Guerra Mundial. Esto debía lograrse reconociendo el derecho de todas las personas a la libre determinación y al autogobierno.

Siguieron la Carta Humana y de los Pueblos Africanos y otras cartas y declaraciones continentales y regionales.

A mediados del siglo XX, los términos "hombre" utilizados en "Los derechos del hombre" y "pueblo" utilizados en "Nosotros el pueblo" no significaban "sólo hombres" ni hombres y mujeres de un determinado color. Las mujeres mayores de 30 años en el Reino Unido obtuvieron el voto en 1918. Le siguieron la mayoría de los países democráticos. La opinión de Aristóteles y Jean-Jacques Rosseau de que las mujeres no eran aptas para tomar decisiones que afectaran el bien común más allá de la familia ya no se consideraba un buen dogma. Se cuestionó el derecho reivindicado de los hombres que esperaban que las mujeres educaran a sus hijos varones en una ciudadanía virtuosa, en la que ellos y sus hijas nunca entrarían. Entre las naciones del mundo (excepto un pequeño número de excepciones notables que se negaron a suscribir la Declaración Universal) la discriminación por motivos de raza y sexo se volvió igualmente herética.

Un análisis de la historia, el lenguaje, el objeto y la política de las distintas partes de la Constitución de Botswana lleva a la conclusión inevitable de que la discriminación de género no estaba permitida en la legislación promulgada después de la aprobación de la Constitución.

La adopción de la Constitución de la soberana Botswana que surgió del dominio colonial se hizo obviamente con los elevados principios consagrados en las cartas y declaraciones. La Constitución declara inequívocamente en el artículo 3 que los derechos y libertades fundamentales del individuo, cualquiera que sea su raza o sexo, se disfrutarán con sujeción únicamente a ciertas limitaciones establecidas y diseñadas para no perjudicar el disfrute de esos derechos por parte de otros.

No olvido que he introducido la palabra “o ella” al parafrasear el artículo 3 de la Constitución. Habla de “cada persona”. Cuando se promulgó la Constitución de Botswana, ya se sostenía seriamente que la palabra “persona” y “pueblo” no significaban tanto hombres como mujeres.

Los derechos a que se refiere el apartado 3 y en qué circunstancias las excepciones a su ejercicio se exponen con mayor detalle en los apartados 4 a 14. Los apartados 15 y 18 han sido expuestos discutidos e interpretados por el Juez Presidente. Las secciones 16 y 18 tratan de lo que sucederá cuando Botswana esté en guerra o cuando el Presidente haya declarado el estado de emergencia en términos de la sección 17. La sección 19 es una sección de definición en relación con las cuestiones contenidas en el Capítulo 2 de la Constitución que lleva por título “Protección de los derechos y libertades fundamentales de la persona”.

Según el artículo 89, 3), algunas partes de la Constitución no pueden modificarse a menos que se adopte un procedimiento especial y el proyecto de ley se apruebe por mayoría de dos tercios. Todas las secciones del Capítulo 2 están tan arraigadas junto con otras secciones establecidas en la sección 89 (3) que tratan del cargo de Presidente, de ministros y ministros asistentes en el Capítulo 4. Las calificaciones para la elección de una persona como presidente se establecen en el artículo 33. Ser mujer no constituye una descalificación. Una mujer puede convertirse en vicepresidenta según lo dispuesto en el artículo 39 y miembro del gabinete como ministra o ministra adjunta según lo dispuesto en el artículo 42. Los artículos 61 y 62 establecen las calificaciones y descalificaciones de las personas para convertirse en miembros de la asamblea nacional. En las disposiciones de estas secciones se abordan más de 10 cuestiones. Ser mujer no es una descalificación.

Si los redactores de la constitución de Botswana pretendían discriminar a las mujeres porque es una sociedad patrilineal y orientada a los hombres, no podrían haber perdido la oportunidad de inhabilitarlas expresamente para ocupar cargos como presidenta, ministra, viceministra o miembro del parlamento. Las personas con derecho a la franquicia se establecen en el artículo 67, también consagrado en los términos del artículo 89(3)(b). Las mujeres no están excluidas del derecho al voto.

El Sr. Kirby, en un argumento capaz y bien documentado, afirmó que una de las razones por las que se debe interpretar que la Constitución permite la discriminación de género contra las mujeres (cito sus palabras: "todo el tejido del derecho consuetudinario en Botswana se basa en una sociedad patrilineal, que es discriminatorio por motivos de género por su naturaleza”. También llamó nuestra atención que sólo hombres adultos participan en las actuaciones del Lekgotla, asamblea presidida por un jefe en la que se discuten y deciden los asuntos de la comunidad y que en ocasiones actúa como un tribunal. Nos dijeron que las mujeres no participan en estos procedimientos a menos que participen personalmente cuando la asamblea se reúne como Tribunal. El señor Kirby citó muchos otros ejemplos del derecho consuetudinario, el derecho común romano-holandés y el derecho escrito de Botswana en los que se encuentra discriminación de género.

El argumento llevado a su conclusión lógica significaría que, si bien los redactores de la Constitución dispusieron que una mujer podría ocupar los cargos más altos del país y tener derecho a votar por las personas que aspiran a un alto cargo, se podría aprobar legislación discriminatoria que la afectaría de manera vital, porque entre otras razones, según el derecho consuetudinario, no tenía derecho a asistir al Lekgotla. Para lograr este propósito, para que el argumento tuviera que continuar, los redactores de la Constitución omitieron deliberadamente la palabra “sexo” del artículo 15(3) de la Constitución a pesar de lo declarado en el artículo 3.

Los redactores de la Constitución eran muy conscientes de que habría que prever las leyes del país y dispusieron expresamente en la sección 15 (9) que:
Nada de lo contenido o hecho bajo la autoridad de una ley se considerará incompatible con las disposiciones de esta sección: (a) si esa ley se aplicó inmediatamente antes de la entrada en vigor de esta constitución y ha continuado en vigor en todo momento desde la entrada en vigor de esta constitución; o (b) en la medida en que la ley derogue y vuelva a promulgar cualquier disposición que haya estado contenida en cualquier ley escrita en todo momento desde inmediatamente antes de la entrada en vigor de la Constitución.

El significado es claro. Las leyes del pasado no podían declararse inconstitucionales según lo dispuesto en el artículo 18, pero ninguna nueva ley discriminaba cualquiera de los motivos establecidos en los artículos 3 a 14 después de la aprobación de la Constitución. Las excepciones están claramente establecidas en las secciones 4 a 14. Las excepciones adicionales establecidas en las subsecciones (4), (5), (6), (7) y (8) de la sección 15 y las secciones 16 y 17 se refieren a un estado de emergencia.

Habiendo tomado tantas molestias para establecer tantas excepciones para la protección de los derechos fundamentales, ¿por qué los redactores de la Constitución no declararían expresamente que las mujeres podrían ser discriminadas en Botswana para preservar la sociedad patrilineal y orientada a los hombres? Habiendo tomado tantas molestias para enumerar expresamente tantas excepciones, difícilmente se habrían contentado con expresar su intención de una manera tan elusiva omitiendo la palabra “sexo” del artículo 15(3) y esperando que su intención fuera descubierta por la aplicación de la regla de construcción expressio unius exclusio alterius.

En mi opinión, la intención general de quienes redactaron la Constitución es tan clara que incluso si el asunto debe abordarse con una adhesión muy estricta a “la austeridad del legalismo tabulado”, la máxima en latín no tiene aplicación. La intención de los redactores de la Constitución de que no hubiera discriminación de género en ninguna ley aprobada después de la aprobación de la Constitución se expresa claramente. Sostener lo contrario tendría el efecto de permitir que una regla de interpretación contradiga las palabras expresas de la Constitución.

El Sr. Kirby, en respuesta al hábil argumento del Sr. Browde, basado en sentencias de tribunales estadounidenses, australianos, canadienses, tanzanos y otros, en el sentido de que se debe dar a una Constitución como la de Botswana una interpretación amplia y no restrictiva, el Sr. Kirby instó que tengamos en cuenta las peculiaridades e idiosincrasias de Botswana. Durante su perorata nos hizo un llamamiento a no escuchar lo que el mundo tiene que decir, sino los latidos del corazón de Botswana. Lo que sin duda quiso decir es que debemos tener en cuenta la cultura tradicional de Botswana, que según él es una sociedad patrilineal y orientada a los hombres. Botswana no estaba sola en esta tradición masculina. Por la única razón de ser mujer, a una vizcondesa se le impedía ocupar su puesto en la Cámara de los Lores. Véase The Claim of Viscountess Rhondda (1922) 2 AC 339. Unos cincuenta años más tarde, Lady Thatcher no sólo pudo ocupar su lugar en la Cámara de los Lores, sino que fue elegida tres veces Primera Ministra de Gran Bretaña. Si bien las costumbres, tradiciones y cultura de una sociedad deben tenerse en cuenta y respetarse debidamente, no pueden prevalecer sobre las disposiciones expresas de la Constitución.

En relación con la protección de los derechos personales y políticos, el instrumento principal que determina el corazón de Botswana es su Constitución. En mi opinión, la aprobación de cualquier ley que claramente establezca disposiciones que sean discriminatorias en sí mismas o en sus efectos no puede sostenerse. El efecto del artículo 4 de la Ley de ciudadanía es discriminar al demandado cuyos hijos se ven privados de la ciudadanía de Botswana aunque hayan nacido en Botswana. El poder legislativo no puede hacerlo en vista de lo dispuesto en los artículos 3, 14 y 15 de la Constitución.

En mi opinión, no hay fundamento en la afirmación de que la demandante no tiene locus standi en relación con sus hijos.

El juez presidente se ha referido a los casos relacionados con el locus standi en el derecho romano-holandés y, más particularmente, Wood v Odangwa Tribal Authority 1975 (2) SA 294 (A). Estoy de acuerdo con esta conclusión. El asunto se consideró más a fondo en Jacobs v Waks 1992 (1) SA 521 (AD) en circunstancias bastante cercanas al asunto que tenemos ante nosotros. En la apelación se argumentó en nombre del alcalde del Ayuntamiento de Carltonville que había resuelto reservar la entrada a un parque a los blancos únicamente que los demandantes no tenían locus standi para solicitar al Tribunal que anulara la decisión. Se consideró que el primer y el tercer demandante tenían legitimación activa porque eran directores y gerentes, respectivamente, de empresas de la ciudad. Debido a que la población africana que vivía en un municipio segregado contiguo a la ciudad había organizado con éxito un boicot de todos los negocios como protesta contra la decisión racista de la ciudad, sostuvieron que la decisión del Ayuntamiento debería anularse para que el boicot pudiera llegar a su fin. un final. El segundo demandante, un africano que vivía y tenía un negocio en el municipio segregado de Khutson pero hacía sus compras en Carltonville y estaba estrechamente relacionado con su comunidad, afirmó que la decisión del Ayuntamiento le molestó muchísimo y que él y muchos otros negros la gente se sintió insultada y agraviada. La división provincial ante la que se presentó la demanda sostuvo que el segundo demandante no tenía locus standi, Waks v Jacobs 1990 (1) SA 913 (T) en 918F-I. Sin embargo, Botha JA, con quien coincidieron Corbett CJ y Smallberger, Milne y Nienaber JJA, sostuvo ante el Tribunal de Apelación que sí tenía locus standi porque su dignidad había sido afectada por la decisión del Consejo. El erudito juez de apelación afirma que la dignitas es una noción profundamente arraigada en el derecho romano-holandés que el tribunal protegerá.

La fuerza del vínculo entre una madre y sus hijos no requiere discusión. Todo lo que pueda agraviar a los niños la afecta directamente a ella. Decir que no tiene locus standi para proteger el derecho de sus hijos a la ciudadanía del país de su nacimiento porque su padre es extranjero no encuentra respaldo en la legislación de Botswana.

Schreiner JA
No pretendo exponer detalles del escrito de moción y declaraciones juradas en este asunto porque surgen de la sentencia del docto Juez Presidente. Esta será una sentencia minoritaria y, en consonancia con su estatus, la haré relativamente breve.

Introducción
La Constitución de Botswana siguió y fue necesaria para la independencia del país del control del Reino Unido. Estableció una estructura gubernamental y administrativa para el nuevo país. Fue diseñado no sólo para el futuro inmediato, sino también para el más lejano, como un documento rector que tiene cierta rigidez pero que también puede ser modificado mediante procedimientos que brindarían a los miembros del parlamento y, a veces, al pueblo de Botswana, la oportunidad de considerar debidamente los cambios. Como se trataba de un nuevo Estado soberano, tenía que haber disposiciones sobre la ciudadanía y éstas se incorporaron en primera instancia, en el Capítulo 3 de la Constitución. Los sistemas de derecho romano-holandés y de derecho consuetudinario que, hasta la independencia, habían prevalecido en el Protectorado de Bechuanalandia no se mencionan en la Constitución y presumiblemente se pretendía que las costumbres sociales de los diversos grupos de habitantes del país no se vieran afectadas por la independencia, salvo en en la medida en que los cambios estuvieran específicamente previstos en la Constitución.

Los procedimientos para cambiar la Constitución son tres (ver artículo 89). El Parlamento puede modificar determinadas disposiciones por la vía ordinaria y por mayoría simple, salvo que el texto del proyecto de ley que introduce el cambio debe publicarse en la Gaceta al menos 30 días antes de su introducción (inciso 2)). Hay otros artículos cuya modificación exige que la votación final en la asamblea se realice no menos de tres meses después de la votación anterior y, en la votación final, debe ser apoyada por no menos de dos tercios de todos los miembros. de la asamblea (inciso (3)). Por último, hay determinadas disposiciones que sólo pueden modificarse mediante un referéndum de votantes después de que el Parlamento haya aprobado el cambio (subsección (4)). Las disposiciones relativas a la ciudadanía del capítulo 3 de la Constitución podían modificarse simplemente publicando el texto al menos 30 días antes de la presentación del proyecto de ley. La enmienda de las secciones de la “Declaración de Derechos” del Capítulo 2 requiere que la votación final tenga lugar no menos de tres meses después de la votación anterior y logre una mayoría de dos tercios. Los asuntos que requieren un referéndum incluyen modificaciones a la composición y funcionamiento del Parlamento, las elecciones, el derecho al voto y las disposiciones que establecen los Tribunales Superiores. Esto es comprensible porque estas disposiciones tienen como objetivo afianzar una forma particular de gobierno democrático y establecer una estructura judicial para garantizar que ese gobierno actúe dentro de la Constitución.

Interpretación de disposiciones constitucionales.
Hay sentencias de este Tribunal y otras que declaran que una constitución debería recibir justificadamente un enfoque de interpretación ligeramente diferente al de la legislación ordinaria. Estas declaraciones deben limitarse a aquellas partes de la Constitución que crean o protegen derechos de los ciudadanos u otras personas en el país. La mayor parte de la Constitución de Botswana, de hecho todo lo que no sea el Capítulo 2, no contiene nada que justifique un tratamiento peculiar desde el punto de vista de la interpretación. Así, en la medida en que ciertos dicta se refieren generalmente a la Constitución y establecen una interpretación “liberal” o “generosa” o una norma según la cual debe evitarse una interpretación “técnica” o “estrecha y literal”, deben ser aplicables. , en mi opinión, sólo a aquellas disposiciones que están diseñadas para conferir derechos o introducir protecciones para la persona individual.

En una decisión reciente de la Corte Suprema de Namibia, Ministro de Defensa, Namibia contra Mwandinghi 1992 (2) SA 355 (Nm), se pidió a la Corte que interpretara las palabras “cualquier cosa realizada conforme a dichas leyes antes de la fecha de independencia” en inciso 3) del artículo 140 de la Constitución. El subartículo no tenía nada que ver con los derechos y libertades de las personas, sino que era una disposición puramente transitoria para asegurar la continua aplicación de las leyes introducidas por el gobierno anterior y las medidas adoptadas en virtud de ellas. A pesar de esto, la Corte Suprema utilizó las autoridades relativas a la liberalidad y la ausencia de tecnicismos en la interpretación para respaldar la afirmación de que las palabras “cualquier cosa hecha” deberían significar “cualquier cosa hecha, lícita o ilegal”. Si bien la conclusión final es sin duda correcta, no creo que haya ninguna justificación para abordar la disposición transitoria de una ley constitucional de manera diferente a la disposición transitoria de una ley ordinaria. Puede ser que los abogados y jueces se inclinen, al abordar cualquier problema ordinario de interpretación, a examinar muy de cerca los significados de las palabras y la construcción gramatical del diccionario y a aplicar reglas que han sido establecidas por el derecho común o desarrolladas en precedentes judiciales sobre el derecho común. años para determinar la intención del legislador. Esto tiene el mérito de la coherencia y la claridad.

A veces, las palabras de un estatuto específicamente, a modo de definición, indican que se debe dar un significado particular a una palabra o que se debe adoptar un cierto enfoque de interpretación. Esto puede ser un mandato absoluto o simplemente una indicación de que, aunque el contexto debería ser el determinante último, este significado o enfoque legal debería aplicarse en general. La advertencia de los Tribunales de que, en el caso de las disposiciones de una Constitución que crean o protegen los derechos humanos, la interpretación debe ser “liberal” y “generosa” y no “técnica” o “próxima y literal” no justifica ninguna desviación de una sección de definición del tipo absoluto o del significado “simple” de palabras u oraciones con el fin de darles un significado y efecto que la Corte considera que el legislador debería haberles dado. Los mandatos generales relativos a la interpretación de las leyes constitucionales no deben considerarse como una licencia para que un tribunal, incluso cuando se trata de derechos y libertades, modifique una disposición para evitar una consecuencia que considera que no lo es, en vista de su Evaluación de la posición en la sociedad existente, social o moralmente deseable, si el significado es claro. El enfoque especial de interpretación se aplica sólo (a) cuando hay una ambigüedad o una oscuridad o (b), de una manera muy diferente, cuando el significado de una palabra requiere ser determinado en un momento particular frente a una situación social existente. La primera relajación justificable de la interpretación convencional se ilustra en Minister of Home Affairs v Collins McDonald Fisher (1980) AC 318 (PC), donde se consideró el significado de las palabras “hijo de esa persona” en la sección 11 de la Constitución de Bermuda. El Privy Council advirtió que el significado limitado comúnmente aplicado de “niño” que se encuentra en diversos contextos no se aplicaba y que se pretendía que “hijo de esa persona” incluyera a los hijos ilegítimos. La segunda situación está ilustrada por Ex parte Fiscal General, Namibia: In re Corporal Punishment 1991 (3) SA 76 (Nm), Petrus v S (1984) 1 BLR 14 y S v Nkubi 1988 (2) SA 702 (Z) que tratan la controvertida cuestión del castigo corporal. Hay muchos otros casos mencionados en estas autoridades que tratan del mismo tema y en conjunto muestran un creciente disgusto por parte de los tribunales en los últimos años ante la imposición de castigos corporales y, cuando existe una constitución que prohíbe los castigos crueles e inhumanos. o trato degradante, declarando que las legislaturas están total o parcialmente impedidas de aprobar leyes que impongan castigos corporales. Aquí, y sin duda en muchos otros casos, el efecto de las palabras que tienen un significado que en cierta medida varía con las costumbres de la época debe influir en la Corte y, por lo tanto, uno tiene la noción de que las Cortes adaptan una constitución a las necesidades de una sociedad cambiante. Cualquiera que sea la forma en que se formule, la idea de la llamada constitución cambiante debe limitarse al área de moralidades cambiantes que afectan el ámbito del contenido de las palabras. Esto debe ser realmente estrecho.

El enfoque liberal, generoso, no literal y no técnico de la legislación sobre derechos humanos está dictado por su naturaleza y propósito y se justifica por este motivo, pero no debe interpretarse como un permiso a los tribunales para que dejen siempre de buscar la intención de legislatura a partir de las palabras que se han utilizado. Si un código de derechos humanos no prohíbe la discriminación por motivos de sexo, el Tribunal no tiene derecho a declarar que lo hace porque, en su opinión, tal disposición es deseable en la atmósfera de la época: debe quedar satisfecho por la redacción de la disposición que el legislador pretendía impedir tal discriminación.

Legislación de ciudadanía
Se concedió la independencia al antiguo Protectorado de Bechuanalandia a partir del 30 de septiembre de 1966 (“el día señalado”) y la zona se convirtió en República con el nombre de Botswana (Ley de Independencia de Botswana de 1966, 14 y 15 Eliz Capítulo 23, sección 1). El artículo 3(3) de la Ley del Reino Unido disponía que, salvo lo dispuesto en el artículo 4, cualquier persona que, inmediatamente antes del día señalado, fuera ciudadano del Reino Unido y sus Colonias debería, ese día, dejar de serlo. ciudadano si ese día adquiriera la ciudadanía de Botswana. La sección 4 se ocupaba de ciertos casos en los que se conservaba la ciudadanía del Reino Unido y sus colonias. En general, el derecho a conservar la ciudadanía del Reino Unido y las Colonias debía determinarse por vía patrilineal. Una mujer que estaba casada con un ciudadano del Reino Unido y Colonias no dejaba de serlo a menos que su marido lo hiciera.

Debido al cambio de estatus del área que ahora es Botswana, fue necesario que el Parlamento introdujera una legislación que creara una ciudadanía de Botswana y el Capítulo 3 de la Constitución así lo hizo. Los artículos 20 a 25 se ocupan de la ciudadanía de Botswana y, en aquellas situaciones en las que la paternidad es el factor determinante, se adquiere por vía patrilineal independientemente de la legitimidad o ilegitimidad. La sección 27 trataba de la ciudadanía del Commonwealth. Salvo en el caso de la ciudadanía de la Commonwealth, estaba prohibida la doble ciudadanía y, para obtener la ciudadanía de Botswana, había que renunciar a cualquier ciudadanía de otro país en un determinado momento.

Fue causa común entre las partes durante el argumento del presente caso que, si las secciones 4 y 5 de la actual Ley de Ciudadanía, Capítulo 01:01 entraban en conflicto con el Capítulo 2 de la Constitución, Capítulo 3, si no hubiera sido incorporado en la Constitución, también lo habría hecho porque, aunque no en los mismos términos que la Ley de ciudadanía, se basaba en el mismo principio, a saber, la determinación patrilineal.

En la audiencia ante este Tribunal, el abogado del recurrente hizo gran hincapié en la presencia en la nueva Constitución de disposiciones que discriminaban a la mujer. Se argumentó que esto era una indicación muy justa de que el Capítulo 2 de la Constitución no pretendía contener disposiciones que prohibieran la discriminación contra la mujer. No escuché ninguna respuesta real a ese punto. Sin embargo, si la redacción del Capítulo 2 obliga a una interpretación que da lugar a tal situación anómala, esta interpretación debe prevalecer a pesar de la anomalía.

La Ley de ciudadanía fue aprobada el 31 de diciembre de 1982 y ha sido modificada. Los dos apartados a los que ahora objeta el demandado son los siguientes:
4(1) Una persona nacida en Botswana será ciudadana de Botswana por nacimiento y ascendencia, si en el momento de su nacimiento: (a) su padre era ciudadano de Botswana; o b) en el caso de una persona nacida fuera del matrimonio, su madre era ciudadana de Botswana.
5(1) Una persona nacida fuera de Botswana será ciudadana de Botswana por descendencia si, en el momento de su nacimiento: (a) su padre era ciudadano de Botswana; (b) en el caso de una persona nacida fuera del matrimonio, su madre era ciudadana de Botswana

locus standi
Hubo cierto debate sobre el locus standi del demandado para iniciar el presente procedimiento, especialmente en lo que respecta a la declaración relativa al artículo 5. Ninguno de los hijos del demandado nació fuera de Botswana y no hubo ninguna sugerencia de que nacieran más hijos fuera de este país. país.

Dado que el argumento de la demandada se basó en la afirmación de que los artículos 4 y 5 de la Ley de Ciudadanía habían contravenido, o estaban contraviniendo, o era probable que contravinieran, la Constitución en relación con ella y no con sus hijos, considero que ella ha , locus standi. En cierto sentido, supongo, si al final del caso se concluye que esto no es así, y la demandada no ha demostrado una contravención real o potencial de cualquiera de los artículos 3 a 16 de la Constitución, entonces habría sido Se ha demostrado que no tiene locus standi. Pero preferiría basarlo en la falta de prueba de su caso y no en la falta de derecho a presentarlo.

Sin embargo, esto no debe considerarse como una autorización para que una persona entable un procedimiento aunque no pueda demostrar que las disposiciones de los artículos 3 a 16 han sido, están siendo o es probable que sean infringidas en relación con ella.

Seccion 3
Fundamental para el problema de la estructura del Capítulo 2 de la Constitución es el significado y la intención del artículo 3. ¿Crea y protege, por sí solo e independientemente del resto de los artículos del Capítulo, derechos y libertades que pueden o no ¿Será objeto de una mayor caracterización y definición en las disposiciones posteriores del Capítulo? Si esto es así, en el futuro los tribunales deberán dar sustancia a los derechos y libertades generales que se describen en los subpárrafos (a), (b) y (c) y, en estas circunstancias, las disposiciones adicionales. Los derechos y libertades que no se tratan específicamente en las secciones 4 a 15 deberán ser detallados por los tribunales en casos individuales a medida que surjan.

El enfoque alternativo es considerar la sección 3 como una sección introductoria o explicativa que, por sí sola, no crea derechos y libertades sustantivos, pero que pretende crear el contexto en el que deben basarse las disposiciones específicas de creación de derechos de las secciones 4 a 15. sera visto. En ese caso se consideraría como un preámbulo o un considerando. Soy de la opinión de que la forma del artículo 3 es tal que el segundo enfoque debe ser el correcto. El Tribunal no debe examinar esta sección independientemente de las que siguen y tratar de descubrir si un derecho particular cuya existencia se afirma cae dentro de la descripción de los derechos y libertades en el subpárrafo (a), (b) o (c). tomados juntos o por separado. Si esa hubiera sido la intención, no se habría utilizado la palabra “considerando” para presentar la sección. La presencia de esta palabra es inapropiada para una sección que tiene como objetivo crear derechos. Aunque su significado varía según el contexto en el que se utiliza, generalmente introduce una declaración de hecho y no una orden legislativa. Los posibles significados relevantes de “considerando” en el Shorter Oxford Dictionary son los siguientes: “1 En vista o consideración del hecho de que; por tanto como, en la medida en que (principalmente, solo ahora, introduciendo un preámbulo o considerando en un documento formal). . .”

Si la sección hubiera pretendido ser en sí misma una disposición creadora de derechos, habría dicho: “Toda persona en Botswana tiene derecho a los derechos y libertades fundamentales del individuo. . .” El resto de la sección no es consistente con este enfoque. Dice: ". . . Las disposiciones de este Capítulo surtirán efecto a los efectos de brindar protección a aquellos derechos y libertades sujetos a las limitaciones de esa protección contenidas en dichas disposiciones. . .” (el subrayado es mío). Esto, en mi opinión, es una expresión clara de la intención de que los derechos y libertades a los que tiene derecho un individuo se encuentren en la disposición específica de las siguientes secciones del Capítulo. Las palabras “las disposiciones de este Capítulo tendrán efecto” significan las demás disposiciones del Capítulo. De estas palabras también se desprende claramente que las disposiciones de los artículos 4 a 15 posteriores existen “con el propósito de brindar protección a los derechos y libertades” y no principalmente para introducir calificaciones o restricciones a los mismos.

Uno se siente tentado en un caso que por primera vez requiere de la Corte un análisis de la estructura básica del Capítulo de la Declaración de Derechos de la Constitución para ilustrar o apoyar una conclusión tomando varias situaciones hipotéticas para establecer su corrección. Sin embargo, esto podría tener el efecto, en situaciones concretas posteriores debatidas ante este Tribunal o ante el Tribunal Superior, de recurrir o discutir sobre el obiter dicta en relación con cuestiones que no han sido discutidas en el caso en discusión y podría conducir a decisiones equivocadas. Si es posible, es mejor dejarlo solo cuando surge por primera vez la jurisprudencia sobre el significado de la Constitución y ceñirse estrictamente a lo que es estrictamente relevante y necesario para decidir el asunto sometido a la Corte. Por lo tanto, no discutiré la cuestión de cuál sería el resultado de sostener, con respecto a asuntos distintos de los que están bajo discusión inmediata, que la sección 3 otorga derechos y libertades exigibles que no caen específicamente dentro de las disposiciones más detalladas de las secciones 4 a 15. En mi opinión, la sección 3 no crea derechos y libertades específicos que no entren dentro de los declarados y promulgados en detalle en las secciones posteriores del Capítulo 2. La sección 3 es un preámbulo o considerando y puede usarse para ayudar en la construcción de cualquiera de las disposiciones de los apartados 4 a 15. Es declarativo, en términos generales, del fin que se pretende alcanzar con las disposiciones del Capítulo en su conjunto y debe estudiarse su tenor si surge duda sobre el significado. y efecto de las disposiciones específicas sobre libertades y libertades que se contienen en los apartados 4 a 15.

El preámbulo o consideras, como a veces se le llama en el derecho romano-holandés, todavía se encuentra en actos privados y en leyes públicas de importancia más solemne (ver Steyn Uitleg van Wette, 5ed en 145). Generalmente es una expresión de la intención de la legislatura y, en situaciones donde las disposiciones operativas de la legislación no son claras, puede constituir una fuerte indicación del significado correcto (ver Colonial Treasurer v Rand Water Board (1907) TS 479 en 482 ; Law Union and Rock Insurance Co Limited contra Carmichael's Executor (1917) AD 593 en 597; Fiscal General contra el Príncipe Ernest Augustus de Hannover (1957) AC 436 en 467). No se puede recurrir a él, como pretende el demandado en el presente caso, para encontrar dentro de sus cuatro paredes mandatos legislativos sustantivos. En el presente caso, que se refiere básicamente a una supuesta legislación discriminatoria ilegal por motivos de sexo, también es significativo que, si bien el artículo declara el derecho a derechos y libertades fundamentales independientemente, entre otras cosas, del sexo, el artículo 3 no lo hace, al enumerar los derechos y libertades fundamentales, mencionar la libertad de discriminación. Pero en el caso del artículo 15, parecería que la protección contra la discriminación, como tal, no se contempla como un derecho o libertad que deba protegerse por separado. Los únicos derechos que podrían abarcar la libertad de sufrir discriminación por motivos de sexo son el derecho a la "libertad" y el derecho a no ser sometido a "tratos degradantes". Estas cuestiones se abordarán más adelante.

Sección 15
Como ya he dicho, el derecho a no ser objeto de discriminación no se trata en la sección 3. Por lo tanto, hasta cierto punto, la sección 15 es la única entre los diversos derechos y libertades que se encuentran en el Capítulo 2 porque no entra obviamente dentro de cualquiera de los derechos y libertades mencionados en los párrafos (a), (b) y (c) de la sección 3. La sección 15 prohíbe dos cosas: legislación discriminatoria (inciso (1) y trato discriminatorio (inciso (2)).

Se declara que ambas formas de discriminación están sujetas a determinadas excepciones y salvedades. No es necesario en el contexto del artículo 15 investigar los diversos matices posibles del significado de la palabra “discriminatorio”. Esto es así porque no está definido y definido de la manera común mediante las palabras introductorias “a menos que el contexto requiera lo contrario” o “a menos que del contexto aparezca lo contrario” o modificaciones similares. En el inciso (3) dice que "discriminatorio" a los efectos del artículo 15 "significará" lo que sigue. Por lo tanto, no se permite la introducción de una latitud en la definición dictada por el contexto porque el propósito mismo de la definición es evitar tal enfoque. La intención es claramente que no se pueda aplicar ningún otro significado que el contenido en la subsección (3) al interpretar la sección 15.

“Discriminatorio” en términos del inciso (3) significa “otorgar un trato diferente a diferentes personas atribuible total o principalmente a sus respectivas descripciones de raza, tribu, lugar de origen, opiniones políticas, color o credo, mediante el cual personas de una de esas descripciones están sujetas a discapacidades o restricciones a las que no están sujetas personas de otra descripción o se les conceden privilegios o ventajas que no se conceden a personas de otra descripción”.

¿Por qué no se menciona la discriminación por motivos de sexo? Para el demandado se argumentó que, a pesar de la ausencia de cualquier mención de discriminación por motivos de sexo, la definición debe leerse como si dicha discriminación se mencionara expresamente junto con las demás descripciones de características personales efectivamente enumeradas. Como ya he dicho, el artículo 3 sólo resulta relevante si se puede demostrar que hay cierta vaguedad o ambigüedad en el artículo 15(3). La mera ausencia de mención de la discriminación sexual no crea tal vaguedad o ambigüedad y no se permite una referencia al artículo 3 para crearla. Esto sería similar a la situación de la disposición operativa inequívoca y el preámbulo ambiguo que se tratan en Eton College v Minister of Agriculture, Fisheries and Foods (1964) 1 Ch 274 en 280. Podría haber habido más sustancia en este argumento si podría demostrarse que el artículo 3 tenía algo que ver con la ausencia de discriminación como derecho o libertad independiente. Pero los derechos y libertades de los subpárrafos (a), (b) y (c) de la sección 3 no incluyen el derecho a no ser discriminado. Cualquier posible incertidumbre aparece en el preámbulo y no en el artículo 15(3). La primera posibilidad que se planteó fue que la lista de descripciones de categorías de personas en el inciso (3) del artículo 15 pretende ser sólo ilustrativa y que el Tribunal tiene la libertad de agregar a esas descripciones la del sexo. Esto se puede hacer de dos formas. Las categorías de personas mencionadas en la sección 3 pueden incluirse en la definición; cualquier categoría de personas que el Tribunal considere de vez en cuando no deben ser discriminadas puede incluirse en la definición siempre que la categoría sea ejusdem generis con aquellas expresamente listado. Difícilmente se puede inferir la intención de repetir en el artículo 15(3) las categorías del artículo 3 cuando el artículo 15(3) introdujo la categoría de “tribu” que no se encuentra en el artículo 3. En cuanto a la segunda posibilidad, no puedo Pienso que lo que obviamente pretende ser un intento de enumerar diferentes descripciones de personas sólo se limita a la medida en que la regla ejusdem generis debería serle aplicable.

Por lo tanto, debe rechazarse la idea de que la lista de descripciones de personas que figura en el inciso (3) del artículo 15 no sea exhaustiva.

El último argumento del demandado fue que se había cometido un error al omitir el sexo en la lista de descripciones del inciso (3) del artículo 15. Independientemente de lo que diga el derecho romano-holandés sobre las circunstancias en las que es justificable sustituir o agregar palabras en una ley, una cosa está clara y es que esto sólo es posible cuando es evidente lo que la legislatura pretendía. Se argumentó que algo tan claramente parte del pensamiento sociológico moderno como la conveniencia de la no discriminación por motivos de sexo no podría haberse excluido de la descripción de las personas que tienen derecho a una protección no discriminatoria.

En los documentos presentados ante el Tribunal no se presentó ninguna prueba que pudiera arrojar luz sobre el tema del desarrollo de una creencia en la no discriminación entre los sexos en todo el mundo. Ha habido casos en este Tribunal en los que se ha hecho referencia a libros sobre la estructura social y las costumbres de ciertos grupos de personas en Botswana (véase Petrus v S (1984) BLR 14, donde se hace referencia al A Handbook of Tswana Law and Custom y también el Informe del Mayor ESB Tagart sobre las condiciones existentes entre los Masarwa en la Reserva de Bamangwato). En el presente caso, el Estado recurrió a la Restatement of African Law 5 Botswana y al manual antes mencionado para establecer que la base del derecho consuetudinario en Botswana era en el momento relevante patrilineal y no matrilineal y que, inevitablemente, debe haber discriminación contra las mujeres en una sociedad así. No creo que, a falta de acuerdo entre las partes en cuanto a la actitud del pueblo de Botswana en general ante la discriminación por motivos de sexo, este Tribunal pueda llegar a una conclusión positiva de que la mayoría de las personas en este país tienen una opinión decidida sobre la pregunta. No nos corresponde a nosotros especular o expresar nuestra propia opinión sobre ese tema, a pesar de que la sección 7 de la Ley de Derecho Común y Derecho Consuetudinario (Capítulo 16:10) otorgó a la Corte los más amplios poderes para determinar la existencia o el contenido de los derechos consuetudinarios. ley.

Para el demandado se argumentó que la existencia de ciertos acuerdos internacionales antes y después de la fecha de aprobación del estatuto que incorpora la Constitución de Botswana, en algunos de los cuales Botswana era parte, demostraba que la mayoría del mundo se oponía a la discriminación contra la mujer. por motivos de sexo y que no debe darse por sentado a la ligera que el Parlamento de Botswana aprobaría una Constitución en la que no se prohibiera la discriminación por motivos de sexo.

El inciso (9) del artículo 15 preserva específicamente la validez de las disposiciones discriminatorias contenidas en la legislación cuando la Constitución entró en vigor. Además, las disposiciones del capítulo 3 antes de la enmienda, según las cuales los hijos de un matrimonio debían, en determinadas circunstancias, adquirir la ciudadanía de su padre y no de su madre, formaban originalmente parte de la propia Constitución. Por lo tanto, sería muy difícil encontrar que hubiera una intención expresada en la Constitución de prohibir la discriminación por motivos de sexo para cumplir con las declaraciones internacionales al respecto. Sin duda, el entonces Gobierno de Botswana, al hacerse parte en tales declaraciones, se comprometió a seguir un camino que en última instancia conducirá a la exclusión del sexo como base para la discriminación, pero la existencia de tal dirección no es una razón tan convincente como exigir la alteración del significado del artículo 15(3) mediante la inserción de palabras que no están allí.

La conclusión a la que llego, por tanto, es que la discriminación por motivos de sexo no está prohibida por el artículo 15 de la Constitución.

Secciones 5 y 7
Me ocuparé ahora de otras disposiciones del Capítulo 2 porque se ha sugerido que, incluso si no son “discriminatorias” dentro de la definición de ese término en la subsección (3) del artículo 15, las disposiciones sobre ciudadanía de la presente Ley pueden, no obstante, infringir sobre otros derechos y libertades previstos en los artículos 4 a 14.

El artículo 5 prohíbe la privación de la “libertad personal”, sujeta a determinadas limitaciones. Se sugirió que, incluso si no son “discriminatorios” en el sentido del artículo 15(3), al considerar este artículo se deberían tener en cuenta las realidades de la situación. La madre de niños que no son ciudadanos de este país porque su padre no es ciudadano de Botswana puede, de facto, si no de jure, verse restringida en sus movimientos debido a su deber obvio de cuidar y proteger a sus hijos menores dondequiera que estén. y por la posibilidad de que se les impida tener derecho a entrar en este país por no ser ciudadanos de Botswana.

En determinadas situaciones puede haber una limitación muy real de las opciones que tiene una mujer que es ciudadana de Botswana pero cuyos hijos no lo son. Lo mismo se aplicaría cuando un padre, que no es ciudadano de Botswana, tiene hijos nacidos fuera del matrimonio, a consecuencia de lo cual el criterio es la ciudadanía de la madre.

¿Se trata de una privación de la “libertad personal” contemplada en el artículo 5(1) de la Constitución? No creo que lo sea. Sin duda, la cuestión de qué es o no una condición de “libertad personal” será tema de debate en el futuro en relación con una serie de situaciones. La Ley de ciudadanía, al declarar que los niños tienen una ciudadanía particular, limita de hecho las diversas opciones prácticas que una familia puede tener en el orden de su vida personal. También implica irritaciones y frustraciones. Pero cualquiera que sea la situación de las personas directamente sujetas a la legislación, en este caso los niños, no se puede decir, ni por asomo, que el derecho de la demandada a la libertad personal se infringe por el hecho de que sus hijos no adquieren la ciudadanía de Botswana. en virtud de la Ley de ciudadanía, sin perjuicio de que tenga que adaptar su vida a esa situación. Hay muy pocas leyes del Parlamento que no impongan restricciones prácticas, directa o indirectamente, a las formas en que las personas tienen derecho a comportarse.

El artículo 7 prohíbe, entre otras cosas, el “trato degradante”, y se sugiere que la madre de niños que no sean ciudadanos de Botswana sea sometida a un trato degradante debido a los procedimientos en los puntos de entrada y salida de Botswana y a los requisitos de la Ley de Inmigración. sobre los permisos de residencia para sus hijos. Sin duda es correcto que los funcionarios de inmigración, si no están debidamente capacitados y supervisados, puedan actuar con miembros del público de manera prepotente y obstructiva. Este comportamiento llevado al extremo puede muy bien tener el efecto de someter a un miembro del público a un trato degradante. Tal conducta puede incluso justificar, en circunstancias apropiadas, un proceso judicial para que se declare que se han vulnerado los derechos constitucionales de la víctima de tal trato. Pero aquí sólo nos ocupamos de la Ley de ciudadanía y de lo que se hace en términos de dicha ley. A menos que sus disposiciones impliquen necesariamente la imposición de un trato degradante, no puede considerarse ultra vires la Constitución. El demandado solicita que se declaren nulos los artículos 4 y 5 de la Ley de ciudadanía y que no se prohíba una determinada conducta en virtud de esa ley. Por lo tanto, no creo que los artículos 4 y 5 de la Ley de ciudadanía queden anulados por ninguna disposición de los artículos 4 a 14 de la Constitución.

Conclusión
En mi opinión, las disposiciones de las secciones 4 y 5 de la Ley de ciudadanía no son ultra vires del Capítulo 2 de la constitución y permitiría la apelación, anularía la declaración hecha por Horwitz AJ y ordenaría que el demandado pague las costas tanto en el Tribunal Superior y Tribunal de Apelación.

Puckrin JA
He leído las sentencias de los demás miembros de esta Corte y lamento sinceramente no poder estar de acuerdo con las conclusiones alcanzadas por mis eruditos hermanos que constituyen la mayoría de la Corte. Lo que lamento surge, en primer lugar, del hecho de que no estoy en total desacuerdo con las opiniones de magistrados con tanta experiencia y erudición en este campo y tengo la más sincera esperanza de que mis opiniones no sean consideradas excesivamente contumaces, y, en segundo lugar, porque Tengo una gran simpatía personal por las aspiraciones de la demandada en este caso, la Sra. Unity Dow. Sin embargo, no percibo que sea mi deber como Juez de este Tribunal imponer mis convicciones personales sobre una interpretación de la Constitución, ya que hacerlo, en mi respetuosa opinión, permitiría a este Tribunal convertirse en el señor supremo de la Constitución. en lugar de su guardián. Estoy totalmente de acuerdo con las raciones y conclusiones a las que llegó mi hermano Schreiner JA, y para evitar prolijidades no repetiré en esta sentencia nada de lo dicho por él. Sin embargo, deseo abordar brevemente ciertas cuestiones filosóficas relacionadas con la interpretación de las constituciones.

Es correcto que el Gobierno, la Corte y los ciudadanos respeten la Constitución del país. Para enfatizar la importancia de una Constitución escrita, los autores suelen describirla en un lenguaje elevado y, a menudo, a menudo antropomórfico. Pero la verdad del asunto es mundana; una constitución consiste en una hoja de papel con cifras inscritas en él. Es el pensamiento y la voluntad de los hombres los que dan vida al cuerpo inanimado de una constitución. Primero, el Parlamento promulga leyes según los términos de la Constitución. En segundo lugar, los tribunales están obligados a interpretar esas leyes y, (como en el presente caso) la Constitución, y en tercer lugar, los ciudadanos del país tienen que obedecer y actuar de conformidad con dichas leyes, pero tienen derecho a confiar en las leyes. protección que les brinda la Constitución. Es esta complicada interacción entre las diversas ramas del gobierno y los ciudadanos del país lo que hace que una constitución sea algo majestuoso de lo que mucho se habla.

Ahora me ocuparé de la manera en que los tribunales cumplen su función de defender una Constitución escrita. Una Constitución, como cualquier otra disposición legal, debe ser interpretada. A menudo se dice que la función de la Corte es interpretar la ley, no dictarla. Esta afirmación un tanto concisa requiere una considerable matización. Como señala Gray en Nature and Sources of Law, 2ed, 170 a 171:
Los estatutos no se interpretan a sí mismos; su significado es declarado por los Tribunales, y es dentro del significado declarado por los Tribunales, y ningún otro significado, que se imponen a la comunidad como ley. . . Un estatuto es la voluntad expresa del órgano legislativo de la sociedad; pero hasta que los traficantes de fuerzas psíquicas logren hacer de la transferencia total una fuerza funcional y controlable. . . la voluntad del legislador debe expresarse con palabras, habladas o escritas; es decir, provocando que se emitan sonidos o provocando que se hagan marcas negras en papel blanco.

Por lo tanto, en cierto sentido, toda ley es ley elaborada por un juez y la forma en que una constitución o estatuto se impone a una comunidad como guía de conducta es esa ley o constitución tal como la interpretan los tribunales. De este modo, los tribunales dan vida a las palabras muertas de una ley o de una constitución. Pero esto de ninguna manera implica que los tribunales tengan una discreción amplia y ilimitada para interpretar ya sea constituciones o estatutos. El poder de los tribunales para interpretar constituciones y estatutos está circunscrito por varias reglas de interpretación, algunas menos definidas que otras. Pero la primera entre todas las reglas debe ser seguramente que cuando el lenguaje utilizado en una constitución sea inequívoco y claro, los tribunales no puedan desviarse de él. De hecho, mucho está claramente implícito en la sentencia de Kentridge JA en su sentencia ante este tribunal en el caso Attorney General v Moagi (1981) BLR 1 en 32, donde afirmó lo siguiente:
Una constitución como la de Botswana, que incorpora los derechos fundamentales, debería tener, en la medida en que su lenguaje lo permita, una interpretación amplia. Los derechos constitucionales conferidos sin limitación expresa no deben reducirse interpretándoles restricciones implícitas para alinearlos con el derecho consuetudinario.
(El énfasis es mío.)

Por lo tanto, si el lenguaje de una constitución permite una sola interpretación, entonces es esa interpretación la que debe ser confirmada por los tribunales. Por supuesto, este enfoque puede ser a veces simplista porque el lenguaje, por su propia naturaleza, es a menudo, en el mejor de los casos, una herramienta imprecisa y hay pocas palabras o frases (al menos en el idioma inglés) que no permitan algún matiz. Entonces, ¿cómo deben abordar los tribunales la interpretación de una constitución cuando hay algún matiz presente en una frase o palabra? Hay al menos tres escuelas de pensamiento sobre el tema, que fueron identificadas lúcidamente por la jueza Bertha Wilson de la Corte Suprema de Canadá, en un documento presentado en un seminario en la Universidad de Edimburgo, mayo de 1988, sobre la Protección Constitucional de los Derechos Humanos. – la experiencia canadiense desde 1982. A continuación les presento las escuelas:

1. La escuela de interpretación “Framer's Intent”
Una influyente escuela de académicos estadounidenses cree que la Constitución debe interpretarse de acuerdo con la intención de quienes la redactaron. Los partidarios de esta escuela sostienen que para que una empresa constitucional sea legítima, las respuestas a los problemas constitucionales deben provenir del texto de la propia constitución. Al mismo tiempo, las costumbres contemporáneas son irrelevantes para el ejercicio y los únicos valores relevantes son los que sostenían quienes redactaron la constitución en el momento en que se creó.

Si bien el principio de la “intención del redactor” puede ser extremadamente relevante en la interpretación de leyes ordinarias, su aplicabilidad a la construcción de una constitución prácticamente ha sido desacreditada en aquellas jurisdicciones que comparten con Botswana una constitución escrita. Quizás la crítica más seria al principio es que se debería permitir que un grupo de dibujantes, tal vez fallecidos hace mucho tiempo, limiten el desarrollo progresivo de cualquier nación. La experiencia estadounidense proporciona un ejemplo extremo, ya que aplicar el principio de la “intención del autor” colocaría para siempre al pensamiento gubernamental estadounidense en una camisa de fuerza del siglo XVIII. Esto es precisamente lo que la Corte intentó lograr en el infame caso Dred Scott v Sandford 19 How 393 (1857).

En este caso se pidió al Tribunal que determinara si los negros eran ciudadanos estadounidenses en el sentido de la Constitución. Taney CJ concluyó:
La pregunta que tenemos ante nosotros es: ¿si la clase de personas descritas en el motivo de reducción componen una parte de este pueblo y son miembros constituyentes de esta soberanía? Pensamos que no lo están, y que no están incluidos, ni se pretende que lo estén, bajo la palabra "ciudadanos" en la Constitución y, por lo tanto, no podemos reclamar ninguno de los derechos y privilegios que ese instrumento establece y garantiza a los ciudadanos del Estados Unidos. Por el contrario, en aquella época eran considerados como una clase de seres subordinados e inferiores, que habían sido subyugados por la raza dominante.
Dred Scott (supra) en 404 a 405.

Me parece que hay pocas dudas de que el sentimiento expresado por Holmes J en Missouri v Holland 252 US 416 (1920) en el sentido de que “. . . "El caso que tenemos ante nosotros debe considerarse a la luz de toda nuestra experiencia y no sólo de lo que se dijo hace cien años" es correcto. Por lo tanto, en mi opinión, la “intención del Redactor” no es el enfoque correcto que debe adoptarse al interpretar la Constitución de Botswana.

De hecho, este Tribunal lo ha reconocido expresamente en la sentencia de Aguda J en Petrus v S (1984) BLR 14 de la siguiente manera:
. . . (La Constitución) . . . es un instrumento escrito y orgánico destinado no sólo a la generación actual, sino también a varias generaciones aún por nacer. . . pero la función de la Constitución es establecer un marco y principios de gobierno, amplios y generales en términos, destinados a aplicarse a las diversas condiciones que debe implicar el desarrollo de nuestras diversas comunidades. . .

2. La metáfora del 'árbol vivo'
La metáfora fue utilizada por primera vez por Lord Sankey en el caso Edwards contra el Fiscal General de Canadá (1930) AC 124 (PC).

La cuestión que debía decidirse en el caso era si las mujeres eran “personas” y, como tales, elegibles para ser nombradas miembros del Senado canadiense. La Corte Suprema de Canadá concluyó que las mujeres no eran “personas” en el sentido de la Constitución canadiense. Se aceptó una apelación ante el Consejo Privado, que concluyó que las mujeres eran efectivamente “personas”. Lord Sankey en su discurso se refirió a la Constitución canadiense como “Un árbol vivo capaz de crecer y expandirse dentro de sus límites naturales”.

Ibíd. en 136 Madame Justice Bertha Wilson op cit afirma lo siguiente:
La metáfora del árbol vivo no está exenta de críticas. Proporciona, según dicen algunos, un manto para el activismo judicial más crudo y menos justificado. Se señala que incluso los árboles más modestos necesitan poda ocasionalmente. Además, ¿cómo se sabe en qué momento la Constitución deja de ser un árbol vivo y se convierte en una mala hierba nociva que asfixia los objetivos gubernamentales legítimos? Por lo tanto, si el enfoque del Redactor Americano corre el riesgo de ser demasiado conservador, el enfoque del árbol vivo canadiense está expuesto a la acusación inversa de ser demasiado liberal y antidemocrático. Como jueces canadienses, somos funcionarios designados y no electos. Habría algo profundamente ilegítimo en nuestras incursiones en la revisión judicial de la legislación si todo lo que hubiera en ellas fuera el deseo de sustituir nuestros valores personales por los de nuestros representantes debidamente elegidos. No PODEMOS asumir plácidamente que mediante algún proceso misterioso a nosotros, los Jueces, se nos ha dado acceso a las verdaderas respuestas a dilemas fundamentales, sociales y políticos. . . . Por lo tanto, no existe ninguna justificación plausible para que sustituyamos nuestros valores personales y nuestras elecciones morales por los de la legislatura electa. La metáfora del árbol vivo es inofensiva siempre que se utilice simplemente para sugerir que una constitución debe adaptarse y crecer para adaptarse a las realidades modernas. Sin embargo, podría volverse peligroso y antidemocrático si se utilizara para justificar la configuración de la Constitución de acuerdo con los valores personales de cada juez.

Respaldo de todo corazón las opiniones expresadas anteriormente por la señora jueza Bertha Wilson. Si se me permite alguna licencia poética con respecto a la metáfora del “árbol vivo”; los nutrientes para el árbol vivo deben derivar necesariamente del proceso democrático y no de una convicción judicial, y no me considero ni competente ni calificado para superponer mis convicciones personales a la Constitución y, por tanto, al pueblo de Botswana.

3. Interpretación intencional
En los últimos años, la Cámara de los Lores (y particularmente Lord Diplock) ha enfatizado la necesidad de una “construcción intencional” en relación con la palabra escrita. Así, se ha aplicado una interpretación intencional en casos constitucionales, en el derecho contractual e incluso en el derecho de propiedad intelectual. Véase Fiscal General de Gambia contra Momodou Jobe (1984) 3 WLR 174 en 183; Societe United Docks contra Gobierno de Mauricio (1985) LRC (Const) 801 en 844; Catnic Components Ltd contra Hill & Smith Ltd (1982) RPC 183 (HL). Una vez más cito a la jueza Bertha Wilson, op cit:
Por tanto, la interpretación constitucional debe ser intencionada. Los derechos deben interpretarse de acuerdo con el propósito general de tener derechos, es decir, la protección de los individuos y las minorías contra una colectividad autoritaria.

En su sentencia R v Morgentaler (1988) 1 SCR 30 la misma jueza se expresa de la siguiente manera:
La (Carta Canadiense) se basa en una concepción particular del lugar del individuo en la sociedad. Un individuo no es una entidad totalmente independiente y desconectada de la sociedad en la que vive. Sin embargo, el individuo tampoco es un mero engranaje de una máquina impersonal en la que sus valores, objetivos y aspiraciones están subordinados a los de la colectividad. El individuo es un poco de ambos. La Carta refleja esta realidad al dejar una amplia gama de actividades y decisiones abiertas al control gubernamental legítimo y al mismo tiempo poner límites al alcance adecuado de ese control. Así, los derechos garantizados en la Carta levantan alrededor de cada individuo, metafóricamente hablando, una valla invisible que el Estado no podrá traspasar. El papel de los tribunales es trazar, pieza por pieza, los parámetros de la valla.

En consecuencia, este enfoque de construcción permite a un juez combinar un enfoque intencional con un enfoque contextual para determinar el ámbito y el alcance de cualquier individuo o derecho en debate.

En mi opinión, una construcción intencional de una constitución es el medio correcto de interpretación. Proporciona al tribunal un medio mediante el cual los excesos de las convicciones personales pueden mantenerse bajo control. En cada coyuntura del ejercicio de la construcción un Juez debe plantearse la pregunta “dentro del contexto de esta Constitución y teniendo en cuenta los valores sociales, ¿cuál es el objeto del derecho que se pretende proteger?” Por lo tanto, la cuestión no es qué pudieron haber tenido en mente los redactores de la Constitución en la fecha de su redacción, ni qué jueces individuales creen que debería ser la protección otorgada por la Constitución.

Por lo tanto, en mi opinión, y aplicando una interpretación intencionada de la Constitución e intentando “trazar pieza por pieza los parámetros de la valla”, soy de la opinión de que la Constitución, y en particular su artículo 15, no impide que el legislador de promulgar un estatuto que establezca que la ciudadanía se transmitirá de forma patrilineal pero no matrilineal. En mi opinión, por las razones expuestas en el fallo de mi hermano Schreiner JA, las disposiciones del artículo 15 de la Constitución son claras y no es necesario invocar ayudas de interpretación tan extrañas como las obligaciones internacionales de Botswana en virtud de diversas convenciones y similares. Debo enfatizar que la opinión del Presidente del Tribunal Supremo de Pakistán citada por mi erudito hermano Aguda JA en su sentencia aquí, enfatiza que en caso de duda, la ley nacional debe interpretarse de acuerdo con las obligaciones internacionales de un Estado. Cuando no existe tal duda, no hay lugar para invocar declaraciones derivadas de convenciones internacionales y similares. Es, desde mi respetuosa opinión, un precedente peligroso permitir que un tribunal haga referencia libre a declaraciones internacionales cuando no “existe duda” (es decir, cuando la Constitución busca ser interpretada sin ambigüedades), ya que esto conduciría en última instancia a un abandono de la soberanía. lo que estaría totalmente en desacuerdo con el objetivo total de la Constitución de Botswana.

En consecuencia, permitiría la apelación.

Para el recurrente:

ES Kirby y Miss B Maripe

Para el encuestado:

Abogado J Browde SC y C Loxton